CMK m. 120’de Aramada Hazır Bulunabilecekler: Zilyet, Müdafi, Komşu ve Usul Güvencesi

Arama dosyalarında en çok gözden kaçan başlıklardan biri, kapının ardında kimlerin bulunabileceği ve bulunması gerektiğidir. CMK m. 120, ilk bakışta kısa bir usul hükmü gibi görünmektedir; ancak aramanın şeffaflığı, savunma hakkı, delilin sıhhati ve sonradan yürütülecek itiraz hattı bakımından etkisi beklenenden çok daha yoğundur. Bir arama işlemi, yalnız hâkim kararı veya yazılı emirden ibaret değildir. Aramaya muhatap kişinin yahut onun yerine çağrılan kişinin, avukatın ve dış gözlem güvencesi sağlayan işlem tanıklarının hangi rolü üstlendiği; sonradan “delil gerçekten orada mıydı, o anda ne yaşandı, şerh düşülmesine izin verildi mi?” sorularının cevabını belirlemektedir.

Uygulamada bu hüküm çoğu zaman CMK m. 119/4 ile karıştırılmaktadır. Oysa m. 119/4, savcı hazır olmadan kapalı yer aramasında iki işlem tanığının bulundurulmasını; m. 120 ise aramaya muhatap kişi tarafında kimlerin hazır bulunabileceğini ve kimlerin yerine çağrılabileceğini düzenlemektedir. Birinde bağımsız dış gözlem, diğerinde işlemden etkilenen kişinin süreç şeffaflığı söz konusudur. İşbu ayrım kaybedildiğinde savunma, ya işlem tanığı eksikliğini yalnız zilyet yokluğu gibi okumakta ya da zilyedin veya avukatın hazır bulunma hakkını tali bir nezaket kuralı saymaktadır.

İnceleme, CMK m. 117, 119, 120, 121, 127, 134, 206 ve 217 hükümlerini; Anayasa’nın 13, 20, 21, 36 ve 38’inci maddelerini; AİHS m. 6, 8 ve 13’ü; ayrıca AYM’nin arama, konut dokunulmazlığı, hukuka aykırı delil ve etkili başvuru çizgisini birlikte esas almaktadır. Amaç, “aramada hazır bulunabilecekler” başlığını yalnız hak kataloğu gibi sıralamak değil; ortak konut, şirket merkezi, çok odalı işyeri, üçüncü kişi adresi, avukat beklenmesi, belge isteme ve delil reddi bakımından somut sonuç doğuracak şekilde açmaktır.

CMK m. 120 kimi korur; m. 119/4 ile arasındaki yapısal fark neden savunma stratejisinin merkezinde yer alır?

CMK m. 120’nin ilk fıkrası, aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedinin aramada hazır bulunabileceğini; bu kişi yoksa temsilcisi, ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri, kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusunun hazır bulundurulacağını düzenlemektedir. İkinci fıkra, 117’nci maddenin birinci fıkrasında gösterilen hâllerde aramanın amacı hakkında bilgi verilmesini zorunlu kılmakta; üçüncü fıkra ise kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamayacağını açıkça hükme bağlamaktadır. Söz konusu yapı, aramaya muhatap kişinin işlemin pasif nesnesine dönüşmesini engelleyen asgarî şeffaflık çerçevesini kurmaktadır.

Maddenin temel işlevi, aramanın devletin tek taraflı fiili gibi yaşanmasını önlemektir. Yer sahibi veya zilyet aramada bulunduğunda, bulunan eşyanın yeri, arama sırası, kapalı bölümlerin nasıl açıldığı ve tutanak içeriği hakkında doğrudan gözlem imkânı doğmaktadır. Zilyet yoksa onun yerine çağrılacak kişiler de bu nedenle önem taşımaktadır. Müdahale gören özel alanın, arama bittikten sonra yalnız kolluk tutanağıyla temsil edilmesi, delilin sıhhati bakımından daha kırılgan zemin yaratmaktadır.

Bu düzenlemenin m. 119/4’ten farkı dikkatle korunmalıdır. m. 119/4’teki iki komşu veya ihtiyar heyeti üyesi, savcı hazır olmaksızın kapalı yerde yapılan aramada bağımsız dış gözlem güvencesidir. m. 120’deki zilyet, temsilci, hısım, birlikte oturan kişi veya komşu ise aramaya muhatap tarafın süreçte görünür olmasını sağlar. Bu ayrımın kaybedilmesi, delil tartışmasının eksik kurulmasına yol açmaktadır. Çünkü zilyedin yahut avukatın bulunması, işlem tanığı eksikliğini telafi etmediği gibi; işlem tanığının bulunması da zilyedin veya müdafiin hazır bulunma hakkını anlamsız kılmaz.

Öğretide Nur Centel/Hamide Zafer ile Veli Özer Özbek çizgisi, hazır bulunma hakkını savunma hakkının doğal uzantısı olarak görmektedir. Taner/Öntan ve Baytaz ise arama tanığı ile zilyet güvencesinin farklı işlevlerini özellikle vurgulamaktadır. İşbu nedenle arama tutanağı incelenirken iki ayrı soru sorulmalıdır: bağımsız işlem tanığı var mı ve aramaya muhatap kişi yahut onun yerine çağrılan kişiler gerçekten süreçte bulunmuş mu? İki sorudan biri cevapsız kaldığında süreç şeffaflığı zayıflamaktadır.

Sahip, zilyet, temsilci, ayırt etme gücüne sahip hısım, birlikte oturan kişi ve komşu sıralaması nasıl işletilmelidir?

CMK m. 120/1’in en kritik yönü, kişileri rastgele değil sıralı yedekleme mantığıyla saymasıdır. İlk halka aranacak yerin sahibi veya eşyanın zilyedidir. Bu kişi bulunmuyorsa temsilcisi devreye girebilir. Temsilci de yoksa ayırt etme gücüne sahip hısım, birlikte oturan kişi veya komşu seçenekleri gündeme gelir. Bu dizilim, aramaya en yakın ve işlem sonuçlarından en doğrudan etkilenecek kişiden başlayarak daha dış halkalara doğru ilerlemektedir. Söz konusu sıra, savunma bakımından önemlidir; çünkü aramada hazır tutulan kişinin gerçekten bu statülerden hangisine sahip olduğu sonradan denetlenmelidir.

Uygulamada sık rastlanan ilk hata, “komşu vardı” cümlesinin her ihtimali çözdüğünün sanılmasıdır. Oysa komşu, zilyet yoksa veya bulunamazsa gündeme gelen daha dış halkadır. Zilyet olay yerinde bulunduğu hâlde onun yerine komşu bulundurulmuşsa, m. 120’nin amacı tam anlamıyla gerçekleşmiş sayılmaz. Çünkü aramaya muhatap alanın sahibi yahut kullanıcısı, bulunan eşyanın nereden çıktığını, hangi dolabın nasıl açıldığını ve kendi beyanının tutanağa nasıl geçtiğini doğrudan gözlemleme imkânından mahrum kalmıştır.

İkinci hata, temsilci kavramının belirsiz kullanılmasıdır. Şirket merkezi, ofis, mağaza veya depo aramalarında “yetkili çalışan” ile “temsilci” aynı şey değildir. Temsil yetkisinin dosyada hangi belgeyle sabitlendiği, kişinin arama yapılan alana ne ölçüde hâkim olduğu ve zilyetliği ne ölçüde yansıttığı ayrıca araştırılmalıdır. Özellikle tüzel kişi adreslerinde nöbetçi güvenlik görevlisinin veya rastgele çalışanın m. 120 anlamında yeterli temsil sunduğu kolayca varsayılamaz.

Ayırt etme gücüne sahip hısım ve birlikte oturan kişi başlıkları da biçimsel okunmamalıdır. Özellikle aile konutu, ortak yaşam alanı veya öğrencilerin kaldığı dairelerde birlikte oturan kişinin hangi alanları fiilen kullandığı ve arama yapılan bölümle ilişkisi önem taşımaktadır. Yatak odası, çalışma odası, depo ve kişisel dolap ayrımı yapılmaksızın “evde birisi vardı” denilmesi, hazır bulunma güvencesini inceltmektedir. Arama yapılan bölüm ile hazır tutulan kişinin fiilî bilgi ve gözlem kapasitesi arasındaki bağ, çoğu dosyada eksik bırakılan fakat belirleyici ayrımdır.

Madde gerekçesi ve öğretide baskın görüş, zilyedin orada bulunmasına rağmen aramaya katılmamayı seçmesi veya ayrılması hâlinde her durumda yeni kişi ikame edilmesinin zorunlu olmadığını belirtmektedir. Bununla birlikte bu ihtimal, kolluğa zilyedi görünmez alanda bekletme veya sürece fiilen yabancılaştırma serbestisi vermez. Zilyedin kendi iradesiyle ayrıldığı mı, yoksa aramanın belirli bölümlerine erişiminin fiilen sınırlandığı mı tutanak ve diğer delillerle ayrıca araştırılmalıdır.

117’nci madde kapsamındaki aramalarda aramanın amacını bildirme yükümlülüğü neden basit nezaket değil, usul güvencesidir?

CMK m. 120/2, 117’nci maddenin birinci fıkrasında gösterilen hâllerde zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilmesini öngörmektedir. Bu hüküm, özellikle üçüncü kişiye ait yerlerde arama bakımından ana güvencedir. Çünkü şüpheli veya sanığın dışındaki kişinin konutu, işyeri yahut özel alanı aranırken, o kişinin hangi suç soruşturmasıyla ne ölçüde ilişkili müdahaleye maruz kaldığını bilmesi gerekir. İşlemden habersiz bırakılan üçüncü kişi, neyi gözlemlemesi gerektiğini, hangi eşya veya bölüm bakımından itiraz geliştirebileceğini ve hangi avukatı neden çağıracağını bilemez.

Bu bildirim yükümlülüğünün pratik değeri, savunmanın arama anında başlamasını sağlamasıdır. Aramanın amacı açıklanmadığında, zilyet veya çağrılan kişi aramanın kapsamını anlayamaz; tutanağa anlamlı şerh düşemez; olayla ilgisiz görünen eşyanın neden incelendiğini sorgulayamaz. Söz konusu nedenle amaç bildirimi, yalnız nezaket cümlesi değil; sonraki delil tartışmasını şekillendiren asgarî bilgi eşğidir.

Üçüncü kişi nezdindeki aramalarda bu yükümlülüğün önemi daha da artmaktadır. Şirket ortağının odası, kiracının deposu, aile konutunda bir başka bireyin kullandığı bölüm veya avukatlık bürosundaki belirli dolaplar arandığında; aramanın amacı açıklanmazsa zilyet hangi eşyanın soruşturmayla ilişkilendirildiğini anlayamaz. Bu eksiklik, sonradan “ortak cihaz mıydı, kişisel dosya mıydı, müvekkil evrakı mıydı, şirkete mi aitti?” sorularında büyük boşluk yaratmaktadır.

AYM’nin Günay Dağ ve diğerleri kararı, ortak ve karma kullanımlı alanlarda müdahalenin yoğun gerekçe ve şeffaflık gerektirdiğini göstermektedir. m. 120/2’nin önemi de burada ortaya çıkar: arama amacı açıklanmadan yürütülen üçüncü kişi araması, yalnız mülkiyet veya özel hayat bakımından değil, delilin hangi bağ üzerinden elde edildiği bakımından da sorun doğurur. Savunma açısından doğru yöntem, aramaya başlamadan önce yapılan açıklamanın kim tarafından, hangi ifadelerle ve hangi tanıklar huzurunda verildiğini mümkün olduğunca belgelendirmektir.

Avukatın aramada hazır bulunması hakkı ne kadar ileri gider; kolluk neyi engelleyemez, neyi beklemek zorunda değildir?

CMK m. 120/3’ün açık cümlesi şudur: kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz. Hükmün çekirdeği, negatif yükümlülüktür. Kolluk ve soruşturma makamı, müdafinin aramaya katılımını keyfî biçimde önleyemez, fizikî yahut fiilî bariyer koyamaz, aramayı müdafinin gelişinden habersizleştirecek şekilde görünmez alana taşıyamaz. Bununla birlikte kanun, her olayda aramanın mutlaka avukat gelene kadar durdurulacağını açıkça söylememektedir. İşte tartışma tam burada başlamaktadır.

Öğretide baskın görüş, aramanın sonuçsuz kalmasına neden olmayacaksa ve somut olay bakımından ciddi gecikme tehlikesi yoksa, müdafi yardımından yararlanma hakkının etkili kullanımı için makul süre tanınmasının isabetli olacağı yönündedir. İkincil kaynaklarda aktarılan Yargıtay yaklaşımı da benzer doğrultudadır: avukatın hazır bulunmasına engel olunmaması, yalnız “kapıyı kapatmadık” düzeyinde değil; talep fiilen anlamsızlaşmayacak biçimde yorumlanmalıdır. Kanaatimizce doğru soru, “avukat mutlaka beklenecek mi?” değil; “müdafi yardımından yararlanma hakkı aramanın icra yöntemiyle etkisizleştirildi mi?” sorusudur.

Bu hak, yalnız kapıda bulunma hakkı değildir. Çok odalı konut, geniş işyeri, depo veya birden fazla cihazın incelendiği mahalde müdafinin tek bir köşede tutulması, fiilen arama bölümlerine tanıklık etmesini engelleyebilir. Savunma hakkının anlamı, aramanın kendi gözetiminde yapılmasını isteme imkânının gerçek olmasıdır. Söz konusu nedenle aynı anda birden fazla odada arama yapılıyorsa, zilyet ve müdafiin arama bölümlerine erişiminin fiilen ne ölçüde sağlandığı ayrıca önem taşımaktadır.

Uygulamadaki ilk yanlış, avukat talebinin tutanağa dahi geçirilmemesidir. İkinci yanlış, avukat yola çıktığı hâlde arama tamamlanmadan beklenmeyeceğinin peşinen bildirilmesidir. Üçüncü yanlış ise müdafinin yalnız imza aşamasında çağrılmasıdır. Bu ihtimallerin her birinde savunma hakkı daralmaktadır. Müdafinin ilk andan itibaren yapacağı en önemli şey, arama talebinin ne zaman iletildiğini, arama hangi saatte başladığını ve hangi bölümlerde ne zaman arama yapıldığını somutlaştırmaktır.

Buna karşılık avukatın hazır bulunma hakkı, arama işlemini amaçsız biçimde sürüncemede bırakma yetkisi olarak da yorumlanamaz. Delilin derhâl yok edilme, taşıma veya erişim engeli yaratma riski ciddi ise, makul güvenlik tedbirleri altında aramaya başlanması tartışılabilir. Ancak bu istisna, otomatik gerekçe hâline getirilirse m. 120/3 hükmü anlamsızlaşır. İşbu nedenle her olayda somut risk ve bekleme süresi ayrı değerlendirilmelidir.

Avukatın hazır bulunma talebi bakımından ayrıca vekâlet veya müdafilik sıfatının nasıl doğrulanacağı da pratik önem taşımaktadır. Soruşturma evresinde müdafiin baro kimliği, vekâletname, yakalama veya gözaltı tutanağındaki beyan ya da telefon teyidi üzerinden kabul edilip edilmeyeceği çoğu dosyada tartışma yaratmaktadır. Kolluğun bu noktadaki görevi, savunma yardımını aşırı şekilcilikle etkisizleştirmek değil; makul kimlik doğrulaması ile müdafi katılımını gecikmeksizin mümkün kılmaktır. Özellikle gece vakti yapılan aramalarda “vekâlet yok” cümlesiyle kapının kapatılması, m. 120/3 hükmünün korumak istediği pratik değeri zayıflatabilmektedir.

Ortak konut, şirket merkezi, çok odalı işyeri, avukatlık bürosu ve dijital cihaz aramalarında hazır bulunma hakkı nasıl somutlaşır?

Hazır bulunma hakkının gerçek sınavı, tek odalı ve yalın aramalarda değil; çok aktörlü ve çok bölümlü mahal aramalarında ortaya çıkmaktadır. Ortak konutta aile bireylerinin farklı odalar kullandığı, şirket merkezinde departmanların ayrı dolap ve bilgisayarlara sahip olduğu, avukatlık bürosunda müvekkil sırlarının bulunduğu ve dijital cihazların çok sayıda kullanıcıya ait veri barındırdığı hâllerde, “orada birisi vardı” cümlesi yeterli güvence sunmaz. Kim hangi bölüm için zilyet sayılmaktadır, hangi kişi hangi arama bölümüne tanıklık edebilmiştir ve hangi veri için hangi şerh imkânı doğmuştur; bu sorular ayrı ayrı sorulmalıdır.

Ortak konutta hazır bulunma hakkı, yalnız evin girişinde bekleme anlamına gelmez. Yatak odası, çalışma odası, depo, kişisel kilitli dolap veya ortak kullanım alanı ayrımı yapılmadan bütün sürecin tek kişi üzerinden yürütülmesi, diğer zilyetlerin yahut birlikte oturanların konumunu görünmez hâle getirebilir. Günay Dağ ve diğerleri kararı, karma kullanımlı alanlarda müdahalenin kapsamının daha sıkı gerekçelendirilmesi gerektiğini göstermektedir.

Şirket merkezi ve çok odalı işyerlerinde problem daha da teknikleşmektedir. İnsan kaynakları dolabı, muhasebe arşivi, yönetici odası, ortak yazıcı hafızası, sunucu dolabı ve kişisel çanta aynı zilyetlik rejimine tabi değildir. Bu nedenle m. 120 bakımından “hazır bulunan temsilci”nin hangi alanları gerçekten temsil ettiği açık olmalıdır. Rastgele bir personelin tüm ofis bakımından yeterli kabul edilmesi, hem aramaya muhatap tüzel kişi hem de ilgili çalışanlar açısından hak kaybı yaratabilmektedir.

Avukatlık bürosu aramalarında m. 120 güvencesi, CMK m. 130’daki özel rejimle birlikte okunmalıdır. Büroda hazır bulunan stajyer, sekreter veya idari personel her zaman müvekkil dosyaları bakımından yeterli gözlem kapasitesi sağlamaz; baro temsilcisinin, büro avukatının ve fiilî dosya sorumlusunun rolleri ayrışabilmektedir. Benzer şekilde şirkete ait dizüstü bilgisayarın masa üstünde bulunması, içindeki verinin aynı zilyetlik halkasına ait olduğu anlamına gelmez. Kullanıcı hesabı, kurumsal erişim yetkisi, cihazın zimmet kaydı ve haricî disk bağlantısı ayrıca gösterilmediğinde, aramada hazır bulunan kişinin kim olduğu tartışması dijital delilin aidiyet tartışmasına dönüşmektedir. İşbu nedenle çok katmanlı mahal aramalarında yalnız “hazır bulunan kişi” değil; hangi belge, oda, cihaz veya arşiv bölümü bakımından kimin hazır bulunduğu ayrıca yazdırılmalıdır.

Avukatlık bürosu ve dijital materyal bakımından hazır bulunma hakkı, yalnız fizikî gözlemle sınırlı görülmemelidir. Hangi klasörlerin, hangi cihazların veya hangi dosya dolaplarının incelendiği; arama kapsamının avukat-müvekkil mahremiyetine yahut üçüncü kişi verisine dokunup dokunmadığı ayrıca izlenmelidir. Fiziksel cihazın masada bulunması, içeriğinin sınırsız incelenmesini meşrulaştırmaz. Burada m. 120 ile m. 134 birlikte düşünülmelidir.

AYM içtihadı ve öğretideki tartışma, hazır bulunma eksikliği ile delilin belirleyici ağırlığı arasındaki ilişkiyi nasıl kurar?

AYM’nin arama kararlarına ilişkin yaklaşımı, hazır bulunma eksikliğini hiçbir zaman yalnız törensel problem olarak görmemektedir. Jakop Gabriel kararında ikinci işlem tanığının yokluğu, Mehmet Cengiz ve Rıdvan Cengiz kararında kapalı alan aramasındaki usul güvenceleri, Günay Dağ kararında karma kullanımlı mekânlar ve gece icrası, Orhan Kılıç ile Yaşar Yılmaz kararlarında ise hukuka aykırı delilin yargılamada belirleyici ağırlık taşıması birlikte değerlendirilmiştir. Söz konusu kararlar, usul güvencelerinin delilin maddi değerinden ayrıştırılamayacağını göstermektedir.

Öğretideki ilk ayrım, zilyedin veya onun yerine çağrılan kişinin yokluğunun tek başına otomatik dışlama sonucu doğurup doğurmayacağına ilişkindir. Baytaz ve Taner/Öntan çizgisi, arama güvencelerinin daraltılmasına haklı olarak mesafeli durmaktadır. Daha esnek yaklaşım ise delilin gerçekliğine somut itiraz yoksa her eksikliğin aynı ağırlıkta görülmeyebileceğini savunmaktadır. Kanaatimizce dosya pratiğinde daha ikna edici yol, eksikliğin delilin bulunduğu yer, zilyetlik itirazı, tutanak doğruluğu ve savunma imkânı üzerindeki somut etkisini göstermektir.

İkinci ayrım, avukatın hazır bulunma hakkının kapsamına ilişkindir. Kanun açıkça engellememe yükümlülüğü öngörmekte; öğreti ise bu hükmün fiilen etkili kullanılabilmesi için makul bekleme ve erişim yorumunu güçlendirmektedir. Müdafiin kapıda bulunmasına izin verip arama bölümlerinden fiilen yalıtmak, hakkı kâğıt üzerinde bırakabilir. Söz konusu nedenle savunma hakkı, aramanın fiilî tasarımından bağımsız değerlendirilemez.

Ö.R.Ş., Ali Duran ve Hasan Akboğa kararları da, arama güvencelerinin zayıflamasının yalnız usul tartışması olarak kalmadığını; etkili başvuru ve özel hayat boyutunu da tetiklediğini göstermektedir. İşbu yaklaşımın pratik sonucu nettir: hazır bulunma hakkı zedelenmiş, belge verilmemiş ve delil tek veya belirleyici unsur hâline gelmişse, savunmanın anayasal ve ceza muhakemesi eksenlerini birlikte kullanması gerekir.

Tutanak, eşya listesi, şerh ve belge rejimi aramada hazır bulunma hakkını nasıl görünür kılar?

Hazır bulunma hakkının gerçekten kullanılıp kullanılmadığını sonradan en çok gösteren belge, arama tutanağıdır. Tutanakta zilyedin yahut onun yerine çağrılan kişinin adı, statüsü, aramaya hangi aşamada katıldığı, avukat talep edilip edilmediği, avukat geldiyse hangi saatte hazır bulunduğu ve kişi tarafından düşülen şerhler görünür olmalıdır. Bu unsurlar yoksa, m. 120 hakkının kullanımı fiilen ispat edilemez hâle gelebilir.

CMK m. 121 burada tamamlayıcı rol üstlenmektedir. Elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesi, talep hâlinde verilecek belge ve şüpheyi haklı kılan bir şey bulunmamışsa buna dair kayıt; hazır bulunma hakkının sonuçlarını somutlaştırır. Zilyet veya temsilci, arama sonunda hangi eşyanın hangi yerden alındığını ve bunların hangisine itiraz ettiğini yazdıramıyorsa, sonraki savunma hattı zayıflamaktadır.

Uygulamada sık görülen ilk eksiklik, arama sırasında avukat talebinin tutanağa hiç geçirilmemesidir. İkinci eksiklik, hazır bulunan kişinin “yakını” yahut “temsilci” olarak yazılması, fakat bunun neye dayandığının belirtilmemesidir. Üçüncü eksiklik, kişi itiraz etse dahi şerh bölümünün boş bırakılması veya yalnız imza alınmasıdır. Dördüncü eksiklik ise eşya listesi ile arama tutanağı arasında sayı, yer veya seri numarası uyumsuzluğu bulunmasıdır. Bu hataların her biri, delilin güvenilirliği üzerinde ayrı baskı yaratmaktadır.

Zilyet veya avukat bakımından en kritik refleks, arama sonunda “her şey usule uygun yapıldı” genellemesine imza atmamak, somut gözlemleri belgeye dönüştürmektir. Hangi oda önce açıldı, kim içerideydi, aramanın amacı nasıl açıklandı, hangi eşya kimin önünde çıktı, avukat ne zaman geldi, beklenip beklenmedi, bunların her biri ileride kıymet taşıyabilmektedir.

Dijital cihazların arandığı dosyalarda tutanak disiplini daha da ayrıntılı kurulmalıdır. Bilgisayarın açık mı kapalı mı bulunduğu, hangi kullanıcının oturumunun açık olduğu, telefonun kilidinin kim tarafından açıldığı, imaj alma veya kopyalama işlemi yapıldıysa bunun hangi araçla ve hangi saat aralığında gerçekleştiği görünür kılınmadığında, hazır bulunma güvencesi kolayca soyutlaşmaktadır. Söz konusu nedenle m. 120’deki katılım hakkı, yalnız fiziksel oda aramasında değil; dijital zincirin hangi aşamasında kimin gözlem yapabildiği bakımından da ayrıca kayda geçirilmelidir.

Kontrol matrisi ve yanlış uygulama örnekleri hangi hak kaybı ihtimallerini görünür kılar?

Uygulamada ilk yanlış, zilyet yoksa en yakın halkaya gidilmeden doğrudan komşu yazılmasıdır. İkinci yanlış, avukat çağrıldığının tutanağa hiç geçirilmemesidir. Üçüncü yanlış, çok odalı işyerinde hazır bulunan kişinin yalnız girişte tutulmasıdır. Dördüncü yanlış, üçüncü kişi nezdindeki aramada amacın açıklanmamasıdır. Beşinci yanlış, arama sırasında bulunan eşyanın hangi dolaptan çıktığının listeye yansıtılmamasıdır. Bu eksiklikler bir araya geldiğinde savunma bakımından iki hak kaybı büyümektedir: delilin kaynağına etkili itiraz imkânı ve sonradan kurulacak tazminat veya iade hattı.

Şüpheli veya sanık, aramanın yapılmasına fiilen engel olamasa da usulsüzlüklerin her birini görünür kılma hakkına sahiptir. En etkili yöntem, m. 120 güvencelerini “nezaket kuralı” değil, delil denetimi altyapısı olarak görmekten geçmektedir.

Sık Sorulan Sorular

Uygulama Bakımından Yol Haritası ve Profesyonel Değerlendirme

CMK m. 120 bakımından en isabetli yaklaşım, hazır bulunma hakkını arama kararının tali eki gibi görmemektir. Zilyet, temsilci, birlikte oturan kişi, komşu ve müdafi; arama işleminin sonradan denetlenebilir olmasını sağlayan halkalardır. Bu halkalar görünmez bırakıldığında, arama sonunda gerçekten ne bulunduğu, bunun hangi yerden çıktığı ve sürecin hangi itirazlara açık olduğu da muğlaklaşmaktadır.

Kanaatimizce müdafi ve zilyet bakımından doğru strateji beş aşamalıdır. İlk olarak olay yerinde kimin hangi sıfatla bulunduğu derhâl görünür kılınmalıdır. İkinci olarak aramanın amacı ve kapsamı netleştirilmelidir. Üçüncü olarak avukat talebi ile arama başlangıç saati kronolojik biçimde kayıt altına alınmalıdır. Dördüncü olarak tutanak ve eşya listesi satır satır denetlenip somut şerh düşülmelidir. Beşinci olarak delilin hükümde taşıdığı ağırlık ile hazır bulunma güvencesindeki eksiklik arasında bağlantı kurulmalıdır.

Hazır bulunma hakkı, ceza muhakemesinde çoğu kez sessiz güvence olarak çalışmaktadır. Dosya sorunsuz yürüdüğünde görünmez kalır; sorun çıktığında ise ilk aranacak savunma zemini hâline gelir. İşbu nedenle m. 120’nin gereğini arama anında ciddiyetle işletmek, sonradan yapılacak delil ve tazminat tartışmalarından daha az önemli değildir.

Arama, delil reddi ve elkoyma zinciri bakımından diğer ceza muhakemesi analizlerine Ceza Hukuku uzmanlık alanı sayfamızdan ulaşılabilir. Somut dosyada aramaya hazır bulunan kişilerin konumu, avukatın katılımı veya tutanak şerhi bakımından ön değerlendirme ihtiyacı varsa iletişim sayfamız üzerinden bilgi paylaşılması mümkündür.

Kaynakça ve Atıf Listesi