CMK m. 234 Kapsamında Mağdur ve Şikayetçinin Haklarının Kullanılması: Duruşma Bildirimi, Katılma, Zorunlu Vekil ve Kanun Yolu Disiplini

Ceza dosyasında mağdur veya şikayetçinin mahkemeden haberdar edilmemesi, çoğu uygulamada yalnız şekli eksiklik gibi görülmektedir. Oysa söz konusu eksiklik, kamu davasına katılma iradesinin hangi anda kurulacağını, vekil görevlendirilmesinin talebe mi yoksa kanundan doğan zorunluluğa mı bağlı olduğunu ve kanun yoluna başvuru hakkının nasıl korunacağını doğrudan etkilemektedir. Hüküm verildikten sonra “zaten zarar gören dosyayı biliyordu” biçimindeki pratik savunma, CMK m. 233, m. 234, m. 237, m. 238 ve m. 260 birlikte okunduğunda çoğu zaman ayakta kalmamaktadır.

Mağdur hakları rejiminin asıl ağırlığı da burada ortaya çıkmaktadır. Bir yanda soruşturmanın gizliliği, delilin korunması ve yargılamanın makul sürede yürütülmesi ihtiyacı; diğer yanda mağdurun delil toplanmasını isteme, kovuşturmaya yer olmadığı kararını denetletme, duruşmadan haberdar olma, kamu davasına katılma ve davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yoluna başvurma menfaati bulunmaktadır. Kanaatimizce CMK m. 234, mağdur lehine sembolik bir nezaket listesi olarak değil; ceza muhakemesinin iddia, savunma ve yargılama eksenini daha dengeli hale getiren işlevsel bir usul normu olarak okunmalıdır. Özellikle çocuk mağdur, sağır veya dilsiz mağdur ve meramını ifade edemeyecek derecede malul mağdur bakımından kuralın gerçek sonucu, dosyada vekilsiz ilerlemenin kimi durumlarda baştan sakat hale gelmesidir.

I. CMK m. 234’ün kurduğu hak rejimi hangi sistematik içinde okunmalıdır?

CMK m. 234, mağdur ile şikayetçinin haklarını soruşturma ve kovuşturma evreleri bakımından ayrı ayrı saymaktadır. Bu ayrım tesadüf değildir. Soruşturma evresinde hakların odağı delilin korunması, bilgiye kontrollü erişim ve kovuşturmaya yer olmadığı kararının denetlenmesi iken; kovuşturma evresinde ağırlık duruşmadan haberdar edilme, katılma, tanıkların davetini isteme ve davayı sonuçlandıran kararlara karşı başvuru olanağına kaymaktadır. Akcan da soruşturma safhasındaki mağdur haklarının, yalnız bilgi edinmeye değil, iddianamenin kabulünden önce hak ihlalini frenleyen erken usul müdahalelerine hizmet ettiğini belirtmektedir. Anılan yapı, tek başına m. 234’ten okunamaz. CMK m. 233 mağdur ile şikayetçinin çağrılmasını ve kovuşturma evresine geçildiğinde iddianame ile duruşma tarihinin bildirilmesini; m. 235 adres rejimini; m. 237 ve m. 238 katılmanın zamanını ve usulünü; m. 239 ise katılan bakımından vekil güvencesinin ayrı bir ayağını kurmaktadır. Hükmün gerçek fonksiyonu, bu maddeler topluca ele alındığında görünür hale gelmektedir.

Madde metninin güncel hali de önem taşımaktadır. 24 Temmuz 2008 tarihli 5793 sayılı Kanun ile mağdur ve şikayetçinin barodan avukat görevlendirilmesini isteme hakkı belirli suçlar yönünden genişletilmiş; cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, kadına karşı işlenen belirli şiddet suçları ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar açıkça madde metnine yerleştirilmiştir. Daha sonra 17 Ekim 2019 tarihli 7188 sayılı Kanun ile maddenin dördüncü fıkrası eklenmiş; soruşturma veya kovuşturma evresinde dava nakli yahut adli tıp işlemleri sebebiyle yerleşim yeri dışında bir yere gitme zorunluluğu doğarsa mağdurun konaklama, iaşe ve ulaşım giderlerinin 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı kabul edilmiştir. 8 Temmuz 2021 tarihli 7331 sayılı Kanun değişikliği ise m. 233 çizgisinde çağrı rejimini dijital bildirim imkanlarıyla güçlendirmiştir.

Bu sistematiğin anayasal zemini de açıktır. Anayasa m. 36 adil yargılanma hakkını, m. 40 etkili başvuru hakkını, m. 141 ise davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını güvence altına almaktadır. Mağdur hakları rejimi, yalnız şikayetçiye söz verme pratiği değil; etkili başvuru ile usul ekonomisi arasındaki denge alanıdır. Mağdurun hiç haberdar edilmediği bir kovuşturma sürat üretse bile, katılma ve kanun yolu imkanını fiilen ortadan kaldırdığı ölçüde yapısal sakatlık doğurmaktadır. İşbu nedenle kural, hem hakkın görünür kullanılmasını hem de ceza muhakemesinin çekirdek koruma ihtiyaçlarını aynı anda taşıyan dar ayarlı bir denge müessesesi niteliğindedir.

II. Soruşturma evresinde delil, belge örneği ve KYOK itirazı hangi sınırlar içinde kullanılır?

Soruşturma evresinde mağdur ile şikayetçiye tanınan ilk hak, delillerin toplanmasını istemektir. Bu hak, teorik bir istek hakkı değil; suçtan zarar görenin olayın aydınlatılmasına ilişkin somut taleplerini dosyaya taşıyabilmesini sağlayan usul aracıdır. Delilin toplanmasını isteme hakkı, çoğu kez kamera kaydı, telefon mesajı, tanık, hastane raporu, uzman görüşü, adli muayene, HTS dökümü, olay yeri inceleme tutanağı veya banka hareketi gibi belirli bir kalemi işaret ederek kullanılır. Yargı makamı bu taleple bağlı değildir; ne var ki talebin kayda alınmaması yahut hiç değerlendirilmemesi, soruşturmanın etkililiği bakımından ayrıca sorun yaratmaktadır. Zeynep Melike Öztürk’ün 2024 tarihli yüksek lisans tezinde isabetle vurguladığı üzere, mağdura delil toplanmasını isteme hakkı verilmesi, soruşturma evresinde onun yalnız pasif bilgi kaynağı değil, belirli ölçüde muhakeme süjesi olarak görüldüğünü göstermektedir.

İkinci hak, soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği istemektir. Buradaki anahtar mesele, mağdurun sınırsız dosya inceleme yetkisine sahip olup olmadığı değildir; aksine hangi belgeye neden ihtiyaç duyduğunu gösteren ölçülü bir talep mimarisinin kurulmasıdır. Mehmet Beyhan Seçkin’in 2020 tarihli çalışması ile Öztürk tezinde özetlenen doktrinel çizgi, belge örneği isteme hakkının özellikle mağdur veya şikayetçi beyanları, doktor raporları, olay yeri inceleme belgeleri, bilirkişi raporları ve yakalama-gözaltı tutanakları bakımından önem taşıdığını; buna karşılık soruşturmanın gizliliğini zedeleyecek yahut delilin karartılmasına yol açabilecek taleplerde savcılığın red yönünde takdir kullanabileceğini kabul etmektedir. Bu nedenle soyut dosya talebi yerine belirli evrak kalemlerini gösteren başvuru daha güvenlidir.

Üçüncü ayak, vekil aracılığıyla soruşturma belgelerini ve elkonulan yahut muhafaza altına alınan eşyayı inceletme imkanıdır. Burada m. 234 ile m. 153 arasındaki bağlantı önem kazanmaktadır. Mağdur veya şikayetçinin bizzat dosyaya sınırsız erişim hakkı değil; vekili aracılığıyla ve m. 153’ün çizdiği sınırlar içinde inceleme yaptırma imkanı söz konusudur. Soruşturma dosyasına kısıtlama getirilmişse, mağdur vekili bakımından erişim alanı da daralabilmektedir. Uygulamada en çok yapılan hata, mağdur vekilinin CMK m. 153 rejimini hiç gözetmeden müdafi ile aynı genişlikte inceleme hakkına sahip olduğunu varsaymaktır. Oysa kanun bilinçli şekilde “153’üncü maddeye uygun olmak koşuluyla” ibaresini kullanmaktadır. Bu fark, özellikle katalog suç, örgütlü yapı, dijital delil ve gizli soruşturma işlemleri içeren dosyalarda belirginleşmektedir.

Dördüncü ve çoğu zaman en kritik hak, Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı itirazdır. Güncel rejimde suçtan zarar gören, KYOK kararının tebliğinden itibaren iki hafta içinde bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine başvurabilmektedir. İtiraz dilekçesinde kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olay ve delillerin gösterilmesi zorunludur. Burada şekli itirazla yetinmek çoğu zaman yeterli olmamaktadır. Savcılığın hangi tanığı hiç dinlemediği, hangi raporu eksik bıraktığı, hangi kamera kaydını istemediği, hangi hukuki nitelendirmeyi erken kapattığı veya hangi dava şartını yanlış değerlendirdiği açıkça gösterilmelidir. Söz konusu başvuru, m. 234’te sayılan haklar arasında yer almakla birlikte, teknik dayanağını doğrudan m. 173’ten almaktadır.

Doktrindeki önemli tartışmalardan biri, mağdurun soruşturma evresindeki haklarının yalnız bilgilendirme niteliğinde mi olduğu, yoksa maddi gerçeğe ulaşmayı etkileyen daha güçlü bir usul statüsü mü yarattığı noktasında toplanmaktadır. Değirmenci ile Seçkin’in ortaklaştığı çizgi, mağdurun savcılık yerine geçmediğini; fakat delil toplama ve KYOK denetimi bakımından etkili süreç öznesi haline geldiğini kabul etmektedir. Bu kabul yapılmadığında m. 234’ün soruşturma ayağı kullanılmayan katalog düzeyine inmektedir.

III. Kovuşturma evresinde duruşma bildirimi, katılma ve kararlara başvuru hakkı nasıl kurulur?

Kovuşturma evresinde mağdur ile şikayetçi bakımından ilk hak, duruşmadan haberdar edilmedir. Bu hakkın teknik karşılığı, CMK m. 233’teki çağrı rejimi ile m. 234/1-b-1’in birlikte uygulanmasıdır. Kovuşturma evresine geçildiğinde çağrı kağıdına iddianame eklenir; ayrıca dosyada telefon, telgraf, faks veya elektronik posta bilgileri varsa iddianameye ilişkin bilgi ve duruşma tarihi bu araçlarla da bildirilebilir. Ne var ki dijital bildirim imkanının bulunması, usulüne uygun tebligat yükünü tümüyle ikame etmemektedir. Özellikle katılma hakkının kullanılabilmesi için mağdur veya şikayetçinin yargılamadan fiilen haberdar olabildiğinin ve bu hakkın kendisine anlatıldığının dosyada görünür olması gerekir. 2. Ceza Dairesinin 2022/17898 sayılı kararı ile 1. Ceza Dairesinin 2018/3093 sayılı kararı, kovuşturma evresinde usulüne uygun bildirim yapılmadan hüküm kurulmasının yalnız biçimsel kusur sayılamayacağını açık biçimde göstermektedir.

İkinci hak, kamu davasına katılmadır. Katılma istemi ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar ileri sürülebilir; kanun yolu muhakemesinde ilk kez katılma talebi yapılamaz. İstem, mahkemeye verilecek dilekçe ile veya duruşmada tutanağa geçirilmek suretiyle sözlü beyanla kurulur. Duruşmada şikayetçi olduğunu belirten suçtan zarar görene katılmak isteyip istemediğinin sorulması gerekir. İşte burada mağdurun duruşmadan haberdar edilme hakkı ile katılma usulü birbirine bağlanmaktadır. Duruşma günü hiç bildirilmemiş yahut bildirim usulsüz yapılmışsa, katılma iradesinin zamanında ortaya konulamaması doğrudan yargılamanın kusuru haline gelir. 8. Ceza Dairesinin 2019/3698 sayılı kararı bu yönüyle öğreticidir; hazırlık aşamasında şikayetçi olduğunu açıklayan taraflara duruşmada katılmak isteyip istemedikleri sorulmadan hüküm kurulması bozma nedeni yapılmıştır.

Üçüncü hak, tutanak ve belgelerden örnek isteme ile tanıkların davetini istemedir. Katılmış olsun veya olmasın, kovuşturma evresinde mağdur ile şikayetçiye tanınan bu haklar, duruşmanın tek yönlü bir kamu davası olmaktan çıkıp belirli ölçüde katılımcı yapıya kavuşmasını sağlar. Bununla birlikte tanık daveti istemi, otomatik kabul edilen bir talep değildir. Talep edilen tanığın olayla ilgisi, beyanının açıklayacağı husus ve tekrara düşüp düşmediği önem taşır. Mahkeme, tanık dinlenmesi istemini reddediyorsa gerekçe göstermelidir. Dosyada sırf mağdur tarafı istedi diye her tanığın çağrılması zorunlu değildir; ne var ki reddin “gerek görülmedi” kalıbıyla geçiştirilmesi, özellikle tek tanıklı veya kamera kaydı bulunmayan dosyalarda yetersiz kalmaktadır.

Dördüncü hak, vekili bulunmaması halinde belirli suçlarda barodan kendisine avukat görevlendirilmesini istemedir. Bu hak soruşturma evresinde de vardır; kovuşturma evresinde de korunur. Fakat hak ile zorunluluk birbirine karıştırılmamalıdır. 4. Ceza Dairesinin 2021/27048 sayılı kararı, tehdit suçu bakımından kanundaki eşiklerin bulunmadığı durumda katılan için vekil atanmasının hukuka aykırı olabileceğini göstermiştir. Dolayısıyla her mağdur bakımından genel ve sınırsız ücretsiz vekil rejimi yoktur. Kanun, belirli suç tipleri ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar bakımından talebe bağlı bir vekil isteme hakkı tanımakta; çocuk veya kendini ifade edemeyen mağdur bakımından ise ayrı bir zorunlu sistem kurmaktadır. Bu farkın gözden kaçırılması, hem tebligatın kime yapılacağı hem de temyiz iradesinin kime ait sayılacağı sorunlarını büyütmektedir.

Beşinci ve en çok yanlış anlaşılan hak, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurmadır. CMK m. 234/1-b-6 açık biçimde bu koşulu aramaktadır. Ne var ki sistem burada m. 260 ile tamamlanmaktadır. Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için de kanun yolları açıktır. Bu nedenle usulüne uygun biçimde duruşmadan haberdar edilmeyen, katılma imkanı tanınmayan veya katılma isteği hiç karara bağlanmayan kişi bakımından kanun yolu hakkı tümüyle ortadan kalkmaz. Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 2022/17898 sayılı kararı bu noktayı somutlaştırmıştır; duruşma günü bildirilmeyen müşteki kurum ve kişiler yönünden gerekçeli kararın usulüne uygun tebliği ve kanun yolu imkanı korunmuştur. Dolayısıyla katılma koşulu mutlak biçimde şekli değil, usul hakkı ihlal edilmeden değerlendirilen bir koşuldur.

Recep Doğan’ın davaya katılma kurumunu 6284 sayılı Kanun bağlamında tartıştığı çalışma da aynı gerilimi görünür kılmaktadır. Katılma, yalnız sembolik taraf sıfatı değil; bilgiye erişim, duruşmada söz alma ve kanun yoluna başvurma bakımından gerçek sonuç doğuran bir kurumdur. Söz konusu nedenle tensip ve duruşma tutanaklarında mekanik şekilde “CMK 234 anlatıldı” cümlesiyle yetinilmemeli; katılma talebi, vekil istemi, tanık ve belge talepleri tek tek görünür hale getirilmelidir.

IV. Zorunlu vekil, talebe bağlı baro görevlendirmesi ve mağdur çocuklar bakımından ayrım nedir?

CMK m. 234 rejiminin en sık karıştırılan noktası, talebe bağlı vekil hakkı ile istem aranmaksızın vekil görevlendirilmesi arasındaki ayrımdır. Birinci rejim, m. 234/1-a-3 ve m. 234/1-b-5’te görülür. Buna göre cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, ısrarlı takip, kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, vekili bulunmayan mağdur yahut şikayetçi barodan kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir. İkinci rejim ise m. 234/2’de düzenlenmiştir: mağdur on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul ise ve vekili de yoksa, istem aranmaksızın vekil görevlendirilir. Söz konusu ayrım, “isteyebilir” ile “istem aranmaksızın” kelimeleri üzerine kuruludur; uygulamada bu iki ibarenin karıştırılması büyük hak kaybı üretmektedir.

12. Ceza Dairesinin 2021/8083 sayılı kararı, küçük mağdurlara kovuşturma aşamasında zorunlu vekil atanmadığında dosyanın usulen eksik kaldığını göstermektedir. Daire, yaşı küçük mağdurlara m. 234/2 uyarınca vekil atanmasını, gerekçeli kararın bu vekile tebliğini ve buna göre temyiz imkanının korunmasını istemiştir. Buradaki yaklaşım, kanunun koruyucu niteliğine uygundur. Çocuk mağdur bakımından vekil, yalnız mahkemede eşlik eden kişi değil; beyanın alınma usulünden kanun yoluna kadar hakların fiilen kullanılmasını sağlayan usul garantisidir. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun suç mağduru çocuğu korunma ihtiyacı olan çocuk tanımına dahil etmesi de bu okuma ile uyumludur. Çocuk mağdur yalnız ceza davasının delil nesnesi değildir; kendine özgü korunma ihtiyacı taşıyan hak süjesidir.

Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik de aynı yapıyı desteklemektedir. Yönetmeliğin dayanak maddesi, açık biçimde CMK m. 150, m. 234 ve m. 239’a dayanıldığını belirtmektedir. Yönetmelik m. 6 ise soruşturma evresinde görev yapan müdafi veya vekilin engel bulunmadıkça kovuşturma evresinde de öncelikle görevlendirileceğini kabul etmektedir. Bu kuralların pratik karşılığı, vekilin yalnız atandığı an için değil dosyanın evresel devamlılığı için de düşünülmesi gerektiğidir.

CGK’nın 2020/416 sayılı kararı ise küçük mağdur bakımından başka bir gerilim alanını açmaktadır. Kararda, müşterek velayet altındaki küçük mağdur yönünden babanın şikayetten vazgeçmesine annenin muvafakatinin gerekip gerekmediği ve sonradan atanan vekilin konumu tartışılmıştır. Ceza Genel Kurulu, küçük mağdurun hukuki konumunun yalnız tek ebeveyn iradesiyle çözülemeyeceğini kabul eden yaklaşımı öne çıkarmıştır. Bu karar, m. 234/2’nin çocuk lehine kurduğu korumanın medeni hukuk temsil rejiminden tümüyle bağımsız olmadığını göstermektedir. Kanaatimizce burada temel ilke şudur: zorunlu vekil mekanizması, kanuni temsil ilişkisini tümüyle ortadan kaldırmaz; fakat özellikle çocuk mağdur bakımından temsil iradesi ile korunma amacı çatışıyorsa, mahkeme bu çatışmayı görünmez sayamaz.

Uygulamada ayrıca m. 234 ile m. 239’un karıştırılması da sık görülmektedir. m. 234, mağdur ile şikayetçinin hakları başlığı altında soruşturma ve kovuşturma evresi bakımından hak kurar. m. 239 ise mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, belirli suçlarda barodan avukat görevlendirilmesini isteme ve çocuk yahut kendisini savunamayacak kişilere istemsiz avukat atanması imkanını katılan düzeyinde sürdürür. Başka bir ifadeyle m. 234 ile m. 239 arasında evresel ve statüsel devamlılık vardır.

V. Tebligat, süre, merci ve dosya akışı hangi hatalarda hak kaybına dönüşür?

Mağdur hakları rejiminde en görünür hak kaybı alanı tebligattır. CMK m. 235 uyarınca mağdur, şikayetçi veya vekilinin dilekçelerinde ya da tutanağa geçirilmiş beyanlarında gösterdikleri adresler tebligata esas alınır. Bu adrese çıkarılan çağrıya rağmen gelmeyen kimseye yeniden tebligatta bulunulmaz; belirtilen adresin yanlışlığı, eksikliği veya adres değişikliğinin bildirilmemesi nedeniyle tebligat yapılamazsa adres araştırması yapılmaksızın tebliğ olunacak evrakın bir örneği muhtara bırakılır. Söz konusu rejim, mağdurun haklarını korurken yargılamayı sınırsız çağrı yüküne de sokmamayı amaçlamaktadır. Bununla birlikte ilk tebligatın usulüne uygun kurulması şarttır. 2. Ceza Dairesinin 2018/5297 sayılı kararı, bilinen son adres denenmeden doğrudan adres kayıt sistemindeki adrese 7201 sayılı Kanun m. 21/2’ye göre işlem yapılmasının geçersiz olabileceğini açık biçimde ortaya koymuştur.

Tebligat sorunu yalnız karar tebliğinde değil, duruşma hazırlığında da ortaya çıkmaktadır. CMK m. 233’ün 2021 değişikliği sonrasında çağrı kağıdına iddianamenin eklenmesi ve dosyada iletişim bilgileri varsa duruşma tarihinin telefon, faks veya elektronik posta gibi araçlarla da bildirilmesi öngörülmüştür. Uygulamada mahkeme kalemleri çoğu zaman SMS benzeri yan bildirimleri yeterli görmekte, oysa dosyada usulüne uygun tebligat ile bu bildirimlerin nasıl tamamlandığı açık görünmemektedir. Özellikle katılma talebinin ilk duruşmada kurulması bekleniyorsa, bildirimin yalnız hatırlatma değil, hak kullanımına elverişli usul işlemi niteliği taşıması gerekir. İşbu nedenle duruşma bildirim evrakı, mağdurun veya vekilinin gerçekten haberdar olup olmadığını gösterecek açıklıkta dosyaya girmelidir.

Süre boyutu da aynı derecede önemlidir. KYOK itirazında iki haftalık süre; katılma talebinde ise ilk derece mahkemesinde hüküm verilinceye kadarki zaman alanı öne çıkmaktadır. Kanun yolu muhakemesinde ilk kez katılma isteğinde bulunulamaz; ancak ilk derece mahkemesinde ileri sürülmüş ve reddedilmiş veya karara bağlanmamış katılma istekleri başvuruda açıkça belirtilirse incelenebilir. Katılma talebi hiç kayda geçirilmeden istinaf veya temyiz aşamasında doğrudan “katılan vekiliyiz” ibaresi kullanmak, başvuru ehliyeti bakımından gereksiz tartışma yaratmaktadır.

Merci seçimi bakımından da hata alanı vardır. KYOK itirazının adresi sulh ceza hâkimliğidir; davayı sonuçlandıran kararlara karşı başvuru ise kararın niteliğine göre istinaf veya temyiz rejimine tabidir. Mağdur tarafı bazen katılma talebi yerine doğrudan “itiraz ediyoruz” ibaresi kullanmakta, oysa kovuşturma içinde verilen her ara karara itiraz yolu açık değildir. Hangi işlemin itiraz, hangi işlemin istinaf, hangi işlemin temyiz yahut hükümle birlikte ileri sürülecek hukuka aykırılık olduğu ayrıştırılmalıdır. Bu ayrım kurulmadığında dosya, haklı olunan meselede dahi yanlış başvuru yolu sebebiyle zayıflamaktadır.

Tablonun tamamını görmek için tabloyu sağa ve sola kaydırabilirsiniz.

VI. Yargıtay çizgisi, anayasal güvenceler ve doktrindeki tartışma ne söylemektedir?

Yargıtay kararları birlikte okunduğunda, mağdur ile şikayetçi hakları bakımından dört ana eksen öne çıkmaktadır. İlk eksen, haberdar edilme ve katılma fırsatının gerçek olmasıdır. 2. Ceza Dairesinin 2022/17898 sayılı kararı ile 1. Ceza Dairesinin 2018/3093 sayılı kararı, duruşma gününün usulüne uygun bildirilmemesi halinde suçtan zarar görenin yahut kurumun katılma ve kanun yolu imkanının korunması gerektiğini göstermektedir. İkinci eksen, katılma isteminin tutanakta açık görünmesidir. 8. Ceza Dairesinin 2019/3698 sayılı kararı burada belirleyicidir. Üçüncü eksen, küçük mağdur bakımından zorunlu vekil rejimidir. 12. Ceza Dairesi 2021/8083 ile Ceza Genel Kurulu 2020/416 kararları, çocuk mağdurun daha yoğun usul güvencesine sahip olduğunu ortaya koymaktadır.

Dördüncü eksen, vekil atanmasının kapsamıdır. 4. Ceza Dairesinin 2021/27048 sayılı kararı, her suçta talep üzerine dahi otomatik vekil atanamayacağını; kanundaki suç tipi ve ceza eşiği koşullarının gözetilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. 6. Ceza Dairesinin 2018/1293 ve 2018/1176 sayılı kararları ise görevlendirme sisteminin yalnız atama anı değil, yargılama gideri ve usul sonucu bakımından da özel normlara bağlı olduğunu göstermektedir.

Doktrinde tartışma daha inceliklidir. Mehmet Beyhan Seçkin, mağdur ile şikayetçi haklarını sistematik biçimde ele alırken, duruşmadan haberdar edilme hakkının usulüne uygun tebligat yapılmadan kullanılmış sayılamayacağını ve kanun yoluna başvuru hakkının katılma ile ilişkili olmakla birlikte usulden dışlama aracı haline getirilemeyeceğini vurgulamaktadır. Zeynep Melike Öztürk, belge örneği isteme ve delil toplanmasını isteme haklarını soruşturma evresindeki aktif mağdur statüsünün işaretleri olarak görmektedir. Recep Doğan ise katılma kurumunun yalnız şekli taraf sıfatı değil, bakanlık veya benzeri kurumsal hak sahipleri bakımından da gerçek usul sonucu doğurduğunu göstermektedir. Değirmenci’nin daha erken tarihli mağdur hakları incelemesi ve Hamide Zafer’in mağdur çocuklar bakımından özel koruma ihtiyacını öne çıkaran yaklaşımı da bu çizgiyi tamamlamaktadır.

Buna karşılık öğretide iki önemli gerilim alanı bulunmaktadır. İlki, katılma gerçekleşmeden kanun yoluna başvuru imkanının sınırıdır. CMK m. 234/1-b-6 katılma koşulunu ararken, m. 260 katılma sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenler için de kanun yollarını açık tutmaktadır. Öztürk tezinde aktarıldığı üzere bazı yazarlar bu görünümü m. 234 ile m. 260 arasında gerilim olarak değerlendirmekte; bazıları ise gerilimi, usulüne uygun haberdar edilmeyen kişi bakımından giderici koruma olarak okumaktadır. Kanaatimizce ikinci yaklaşım daha isabetlidir. Aksi halde mahkemenin haberdar etmeme kusuru, mağdurun başvuru ehliyetini tümüyle ortadan kaldıran bir avantaja dönüşür ki bu sonuç, Anayasa m. 36 ve m. 40 ile bağdaşmakta güçlük çeker.

İkinci gerilim alanı, çocuk mağdur bakımından kanuni temsilci iradesi ile baro tarafından atanan vekilin rolünün çatıştığı hallerdir. Ceza Genel Kurulu 2020/416 kararı bu çatışmanın soyut olmadığını göstermektedir. Çocuk mağdurun babasının şikayetten vazgeçmesi, annenin muvafakati, sonradan görevlendirilen vekilin başvurusu ve küçük mağdurun menfaati aynı dosyada farklı yönlere savrulabilmektedir. Doktrindeki baskın eğilim, çocuk mağdur lehine daha koruyucu okuma yapılması yönündedir. Kanaatimizce bu yaklaşım isabetlidir; ne var ki koruma amacı adına usul kaydının zayıflatılması da doğru değildir. Hangi iradenin ne zaman açıklandığı, tutanağa nasıl geçtiği ve vekilin hangi aşamada devreye girdiği somutlaştırılmadan yalnız “çocuk yararı” cümlesiyle sonuca gidilmesi, kanun yolu denetiminde eksik kalmaktadır.

Bir başka ayrım, mağdur ile suçtan zarar gören kavramları arasındadır. Bazı dosyalarda doğrudan mağdur ile yargılamanın sonucundan hukuken etkilenen kişi aynı kişi olmayabilir. 2. Ceza Dairesinin 2022/17898 sayılı kararı ile 1. Ceza Dairesinin 2018/3093 sayılı kararı, kurumların da katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar görmeleri halinde m. 234 rejiminin dışında bırakılmayacağını göstermektedir.

VII. Delil, belge ve başvuru matrisi bakımından dosya hazırlığı nasıl yapılmalıdır?

CMK m. 234 bakımından güçlü dosya hazırlığı, yalnız dilekçe vermekten ibaret değildir. İlk adım, mağdur veya şikayetçinin sıfatını ve temsil durumunu netleştirmektir. On sekiz yaşını doldurmamış mağdur mu söz konusudur; kanuni temsilci kimdir; vekil var mıdır; istem aranmaksızın görevlendirme gerekip gerekmediği dosyanın en başında işaretlenmelidir. İkinci adım, soruşturma aşamasında hangi delillerin toplanmasının isteneceğini belirlemektir. Üçüncü adım, duruşma bildirimi ve katılma takviminin kurulmasıdır.

Tablonun tamamını görmek için tabloyu sağa ve sola kaydırabilirsiniz.

Dosya hazırlığında dördüncü adım, kanun yolu senaryosunun yargılama bitmeden kurulmasıdır. Katılma talebi reddedilecekse buna ilişkin ara kararın gerekçesi alınmalı; karara bağlanmayacaksa bu eksiklik tutanağa işletilmeli; mağdur hiç çağrılmamışsa hangi adrese hangi evrakın çıktığı dosyadan tespit edilmelidir. Çocuk veya kırılgan mağdur dosyalarında sosyal inceleme raporu, uzman katılımı veya kurum bildirimi gibi kayıtlar da ayrıca toplanmalıdır.

VIII. Yanlış uygulama örnekleri ve uygulama bakımından profesyonel değerlendirme

Birinci yaygın hata, mağdur haklarının yalnız tensipte formel olarak okunup geçilmesidir. Haklar anlatılmış görünse bile katılma isteği sorulmamış, vekil ihtiyacı değerlendirilmemiş veya duruşma günü usulüne uygun bildirilmemişse gerçek koruma sağlanmış olmaz. İkinci hata, mağdur çocuk bakımından ebeveyn takip ediyor diye zorunlu vekil rejiminin atlanmasıdır. Üçüncü hata ise her suç bakımından otomatik ücretsiz vekil atanacağını sanmaktır.

Dördüncü hata, duruşmadan haberdar edilmeme kusurunu mağdurun aleyhine kullanmaktır. Mahkeme mağduru çağırmamış, katılma talebini alma fırsatı vermemiş, sonra da “katılmadığı için başvuramaz” savunmasına yaslanmışsa, bu görünüm m. 260 ve Yargıtay içtihadı karşısında zayıf kalmaktadır. Beşinci hata, tebligatın doğru kişiye ve doğru sırayla yapıldığını denetlememektir. Altıncı hata ise mağdurun soruşturma haklarını yalnız kovuşturma sonuna saklamaktır.

Güçlü uygulama standardı dört unsurdan oluşmaktadır. İlk unsur, hakların evreye göre ayrılmasıdır: soruşturma ve kovuşturma hakları aynı dilekçede gelişigüzel karıştırılmamalıdır. İkinci unsur, temsil rejiminin açıklığıdır: talebe bağlı vekil, zorunlu vekil, kanuni temsilci ve katılan vekili birbirinden ayrılmalıdır. Üçüncü unsur, tebligat ve tutanak disiplinidir: katılma iradesi, tebliğ tarihi, adres ve vekil bilgisi her aşamada görünür tutulmalıdır. Dördüncü unsur ise kanun yolu kurgusudur: hangi hak kaybının hangi merci önünde, hangi sürede, hangi evrakla ileri sürüleceği önceden belirlenmelidir. İşbu standardın kurulmadığı dosyalarda mağdur hakları kural olarak vardır; fakat fiilen etkisizleşmektedir.

Sık sorulan sorular