CMK m. 227 Çerçevesinde Hüküm Müzakeresine Katılacak Hâkimler: Heyet Sınırı, Mutlak Hukuka Aykırılık ve Savunma Stratejisi

Toplu ceza yargılamasında tartışma çoğu zaman delilin hukuka uygunluğu, son sözün verilip verilmediği yahut hükmün gerekçesinin yeterliliği üzerinde yoğunlaşmaktadır. Buna karşılık hükmün hangi heyet tarafından ve kimlerin fizikî yahut kurumsal etkisi altında müzakere edildiği, işin özüne temas eden ayrı bir güvence alanı oluşturmaktadır. Özellikle birden çok üyeli ağır ceza dosyalarında, duruşmayı takip etmeyen başka bir hâkimin görüş bildirmesi, yedek üyenin hangi eşikte oya katılabileceğinin belirsiz bırakılması, müzakere odasına savcı yahut başkaca personelin fiilen dahil olması veya stajyer istisnasının sınırının bulanıklaştırılması, yalnız usulî incelik sayılabilecek meseleler değildir. Söz konusu görünüm, hükmün tabiî hâkim güvencesi, vicdanî kanaat ilkesi ve tarafsız mahkeme görünümü üzerinde doğrudan etki doğurmaktadır.

CMK m. 227 bu nedenle kısa bir iç işleyiş normu gibi okunamaz. Hüküm; CMK m. 217’deki duruşmada tartışılmış ve hukuka uygun biçimde elde edilmiş delillerden vicdanî kanaat oluşturma yükümlülüğü, CMK m. 228’deki müzakerenin yönetimi, CMK m. 229’daki oyların toplanması, CMK m. 230’daki gerekçe disiplini ve CMK m. 289/1-a’daki hukuka kesin aykırılık rejimiyle birlikte çalışmaktadır. Hâkimin hükme katılması ile müzakereye katılması arasında bağ koparıldığında, delili doğrudan değerlendiren yargılama makamı ile kararı şekillendiren kapalı süreç birbirinden ayrılmakta; bu ayrım da adil yargılanma hakkının merkezine yerleşmektedir. AİHM içtihadında geliştirilen nesnel tarafsızlık ölçütü de tam burada önem kazanmaktadır: mesele yalnız fiilî önyargının ispatı değil, mahkemenin oluşumuna ilişkin meşru şüphenin objektif olarak doğup doğmadığıdır.

Uygulamada 227’nci maddeye dayalı itirazların zayıf kalmasının başlıca nedeni, ihlalin çoğu kez karar açıklandıktan sonra fark edilmesi ve dosyanın bu iddiayı taşıyacak belge mimarisinin önceden kurulmamış olmasıdır. Oysa duruşma tutanağı, heyet değişikliği kayıtları, gerekçeli karar başlığı, UYAP ekranları, celse arasında yapılan görevlendirmeler ve bazı dosyalarda kamuya açık açıklamalar birlikte okunduğunda, müzakere kompozisyonuna ilişkin ciddi bir usul sorunu görünür hâle gelebilmektedir. İşbu inceleme, CMK m. 227’yi yalnız teorik çerçevede değil; hangi hâkimlerin müzakereye katılabileceği, yanlış katılımın hangi kanun yolu rejimine taşınacağı, hangi belgelerin erkenden toplanması gerektiği ve Yargıtay ile AİHM çizgisinin savunma planına ne söylediği soruları etrafında ele almaktadır.

I. CMK m. 227 hangi çekirdek ilkeyi korur ve bu ilke hükmün meşruiyetinde neden belirleyicidir?

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun 227’nci maddesi, müzakerede ancak karara ve hükme katılacak hâkimlerin bulunabileceğini kabul etmekte; yalnız mahkeme başkanının izniyle staj yapan hâkim ve avukat adaylarının hazır bulunmasına istisnaen cevaz vermektedir. Bu tercih, ilk bakışta bir oda düzeni kuralı gibi görünse de maddede korunan çekirdek değer, hükmün yalnız yargılamayı fiilen yürüten ve son karara kişisel sorumlulukla imza koyacak hâkimler tarafından oluşturulmasıdır. Delilin alenî oturumda tartışılması ne kadar zorunlu ise, hükme dönüşecek iç tartışmanın da yetkisiz etkilerden arındırılması o kadar zorunludur.

Bu yapı Anayasa’nın 36, 37, 138 ve 141’inci maddeleri ile birlikte okunmalıdır. Adil yargılanma hakkı, kanuni hâkim güvencesi ve hâkimin bağımsızlığı yalnız mahkeme salonundaki açık işlemlere değil; kararın olgunlaştığı kapalı evreye de temas etmektedir. Hükme katılmayacak bir kişinin müzakere odasında bulunması, kararın kimin kanaatiyle kurulduğu sorusunu bulanıklaştırmakta; duruşmada delili doğrudan izlememiş bir kişinin etkisi, CMK m. 217’deki doğrudanlık ve vicdanî kanaat yapısını dolaylı biçimde aşındırmaktadır. Şu hâlde 227’nci madde, yargılama organının dışarıya kapalı iç alanını koruyan biçimsel bir düzen değil; bağımsız ve tarafsız mahkeme görünümünün pratik araçlarından biridir.

Öğretide Centel ile Zafer, hükmün kişisel kanaatle kurulması gerektiğini, bu nedenle delili değerlendirmeyen yahut hükme katılmayacak kişilerin müzakere evresine nüfuz etmesinin sakıncalı olduğunu vurgulamaktadır. Ünver ve Hakeri de aynı çizgide, müzakerenin kapalı yapısının yalnız gizlilik sebebiyle değil, hükme etkide bulunan iradenin sınırlanması sebebiyle korunduğunu belirtmektedir. Karakehya ile İnce Tunçer’in çalışması ise bu ilkeyi daha operasyonel düzleme taşımakta; toplu mahkemede müzakere ve oylama faaliyetinin, sonuçtan sorumlu yargılama makamı dışında hiç kimsenin maddi yahut psikolojik ağırlık kuramayacağı bir çerçevede yürütülmesi gerektiğini ortaya koymaktadır.

Kanaatimizce 227’nci maddenin en önemli işlevi, “kararı kim verdi?” sorusunu tartışmasız bırakmaktır. Bir kararın hukuka uygunluğu yalnız hüküm fıkrası ve gerekçe ile ölçülmez; o sonucun nasıl bir heyet disiplini içinde oluştuğu da aynı derecede önem taşır. Uygulamada savunma tarafı çoğu kez delile, bilirkişi raporuna veya tanık beyanına odaklandığından bu başlığı ikincil görmektedir. Oysa müzakere kompozisyonu bozulduğunda, diğer bütün tartışmaların üstüne çıkan yapısal bir meşruiyet sorunu doğabilmektedir.

II. Müzakereye fiilen hangi hâkimler katılabilir; yedek üye, heyet değişikliği ve stajyer istisnası nasıl sınırlandırılır?

227’nci maddenin ilk cümlesi, müzakereye katılabilecek hâkim grubunu hükme katılacak kişilerle bire bir örtüştürmektedir. Bunun doğal sonucu şudur: delili izlemiş, son karara imza koyacak ve hükmün sorumluluğunu taşıyacak heyet dışında başka bir üye müzakere odasında yer alamaz. Aynı mahkemenin başka üyeleri, daha önce dosyaya kısa süreyle bakmış fakat son karara katılmayacak hâkimler, idarî sebeple o gün mahkemede bulunan başka başkan yahut üyeler ve herhangi bir danışman sıfatıyla fikir beyan etmek isteyen kişiler bu sınırın dışındadır. Müzakere odasının “kurumsal ortak akıl” üretim alanı gibi görülmesi, maddenin koruduğu bireysel yargısal sorumluluk mantığıyla bağdaşmamaktadır.

Yedek üye bakımından mesele daha hassastır. CMK m. 188/3, bir oturumda bitmeyecek davalarda herhangi bir nedenle bulunamayacak üyenin yerine geçmek ve oya katılmak üzere yedek üye bulundurulabileceğini kabul etmektedir. Ne var ki yedek üyenin meşru biçimde oya katılabilmesi, duruşmayı baştan itibaren izleme yükümlülüğünü anlamsızlaştırmaz; tersine onu daha önemli hâle getirir. Delili doğrudan görmemiş, taraf beyanlarının seyri hakkında kişisel izlenim edinmemiş ve celse bütünlüğünü yaşamamış bir kişinin, yalnız kurumsal aidiyet nedeniyle son müzakereye dahil edilmesi, 217 ve 227 maddelerinin birlikte koruduğu yapıyla çatışır. Bu nedenle “aynı ağır ceza mahkemesinin başka bir üyesi de olsa sonuçta hâkimdir” mantığı kabul edilemez.

Heyet değişikliği, çoğu dosyada 227 ihlaline dönüşmeden önce fark edilmesi gereken erken uyarı alanıdır. Özellikle uzun süren örgüt, ekonomik suç veya çok sanıklı dosyalarda izin, tayin, geçici görevlendirme veya sağlık sebebiyle heyet kompozisyonu değişebilmektedir. Bu değişiklik, hükümden hemen önce görünür olduğunda savunmanın yalnız yeni isme bakıp geçmesi yeterli değildir. Yeni gelen hâkimin celse bütünlüğünü hangi ölçüde takip ettiği, yedek üye olarak baştan itibaren salonda bulunup bulunmadığı, dosyaya yalnız son oturumlarda mı dahil olduğu yahut teknik olarak hükme katılma yetkisini hangi işlemle kazandığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Aksi durumda müzakereye katılan kişi ile delili değerlendiren kişi arasında kopukluk oluşmaktadır.

227/2’deki stajyer istisnası da dar okunmalıdır. Mahkeme başkanı, mahkemesinde staj yapan hâkim ve avukat adaylarının müzakere sırasında hazır bulunmasına izin verebilir; ancak bu yetki, müzakereye katılma veya yön verme yetkisi değildir. İstisnanın eğitsel mahiyeti, karar sürecine nüfuz edilemeyeceği varsayımı üzerine kuruludur. Doktrinde Gökcen ile Karakehya’nın işaret ettiği üzere, bu izin ancak pasif gözlemle sınırlı yorumlandığında normatif denge korunabilir. Kanaatimizce uygulamada en güvenli yöntem, böyle bir izin verilmişse bunun tutanakta veya en azından dosya içi iç işleyiş kaydında gösterilmesidir. Zira sonradan “odada kim vardı?” sorusu doğduğunda, stajyer istisnasının gerçekten bu sınırlar içinde kullanıldığını gösterecek kayıt çoğu dosyada bulunmamaktadır.

Cumhuriyet savcısı, zabıt kâtibi, bilirkişi, mübaşir yahut başka personelin müzakere odasına katılması ise işbu istisna kapsamına girmez. Yargıtay iç yönetiminde Ceza Genel Kurulu bakımından savcının yalnız görüş açıklamak üzere kurula gelip müzakere ve oylamadan önce ayrılmasına ilişkin özel düzenleme bulunması dahi, ceza yargılamasında kararın kapalı kısmına katılım yasağının ne kadar ciddiye alındığını göstermektedir. Bir başka ifadeyle kanun koyucu, görüş bildirme ile müzakereye katılmayı aynı şey olarak görmemekte; birincisi için dahi ayrı sınırlar kurmaktadır.

III. CMK m. 228 ve m. 229 ile birlikte okunduğunda müzakere düzeni nasıl kurulmalıdır?

CMK m. 228, müzakereyi mahkeme başkanının yöneteceğini kabul etmektedir. Bu hüküm, başkana üstün oy yahut sonucu belirleme imtiyazı vermemekte; dağınık tartışmayı düzenleme, konuları sıraya koyma ve görüşlerin sağlıklı toplanmasını sağlama görevi yüklemektedir. Hemen ardından gelen CMK m. 229 ise oyların kıdemsiz üyeden başlanarak ayrı ayrı toplanacağını, başkanın en son oyunu vereceğini ve gerekli hâllerde oylamanın belirli disiplin içinde sürdürülmesi gerektiğini düzenlemektedir. Söz konusu kurgu, hiyerarşik baskıyı azaltan ve her hâkimin bağımsız kanaatini görünür kılan bir güvence sistemidir.

İşin önemli tarafı şudur: 228 ve 229 ile kurulan yönetim ve oylama disiplini, ancak 227’deki kompozisyon kuralı sağlamsa anlam taşır. Oylamanın doğru sırayla yapılması, kıdemsiz üyenin önce konuşması veya başkanın sonunda oy vermesi, müzakere odasında bulunmaması gereken bir üçüncü kişinin etkisini kendiliğinden bertaraf etmez. Hatta bazı dosyalarda asıl sakatlık tam burada doğmaktadır; görünürde oylama usulü korunmakta, fakat öncesinde yahut oylama aralarında sürece dahil olmaması gereken kişilerin fikir ağırlığı hissedilmektedir. Bu sebeple 228 ve 229’un koruduğu disiplin, 227’den bağımsız bir teknik alan değil, onun devamıdır.

Ceza Genel Kurulunun 17.12.2020 tarihli ve E. 2019/623, K. 2020/524 sayılı kararında, toplu mahkemelerde müzakere ve oy verme kurallarının emredici usul normları olduğu vurgulanmakta; bunlara aykırılığın mutlak hukuka aykırılık bölgesine yaklaşan sonuçlar doğurabileceği belirtilmektedir. 26.04.2022 tarihli ve E. 2022/190, K. 2022/300 sayılı Ceza Genel Kurulu kararı da, oylamanın sonuç alınana kadar sürdürülmesi gereğini tartışırken, karar verme faaliyetinin kişisel kanaatlerin toplanmasına indirgenemeyeceğini; yöntemin de kararın meşruiyetine dahil olduğunu göstermektedir. Öğretide Kunter’in oyların toplanmasına ilişkin klasik tartışması ile Kurşun’un hüküm devresi analizi, aynı sonuca işaret etmektedir: kurala uygun heyet kompozisyonu, doğru oylama sırası ve gerekçenin iç bütünlüğü tek bir bütün oluşturmaktadır.

Yargıtay Kanunu’nun daire ve kurul müzakerelerine ilişkin gizlilik ve çoğunluk esasını koruyan yapısı, ilk derece ceza yargılaması için doğrudan uygulanmasa da kıymetli bir analoji sunmaktadır. Temyiz mahkemesinde dahi müzakerenin kapalı yürütülmesi ve kararın salt çoğunlukla oluşması, yargısal muhakemenin kapalı evrede kişisel sorumlulukla kurulduğunu teyit etmektedir. İlk derece mahkemesinde bu ilkeye daha düşük koruma tanınması için bir neden bulunmamaktadır. Kanaatimizce 228 ve 229’un işlevi, başkanın otoritesini büyütmek değil; tam tersine başkan dahil herkesin aynı usul zinciri içinde kalmasını sağlamaktır.

IV. 227 ihlali hangi kanun yolu rejimine taşınır; mutlak hukuka aykırılık eşiği nerede başlar?

CMK m. 227’ye aykırılık çoğu dosyada tek başına ara karara karşı bağımsız itiraz konusu olmaz; sorun çoğunlukla nihai hükümle görünür hâle geldiğinden istinaf veya temyiz dilekçesinde ileri sürülür. İlk derece ceza mahkemesi kararlarında olağan kanun yolu kural olarak bölge adliye mahkemesine istinaftır; temyize elverişli dosyalarda ise Yargıtay denetimi gündeme gelir. Bu aşamada 227 ihlali, soyut “adil yargılanma zedelenmiştir” cümlesiyle değil; CMK m. 289/1-a ekseninde mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül etmediği yahut hükmün hukuka aykırı müzakere usulüyle kurulduğu savıyla taşınmalıdır. Zira mesele yalnız gerekçe yetersizliği değil, karar organının kendisidir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21.04.2016 tarihli ve E. 2015/4672, K. 2016/2330 sayılı kararı bu çizginin en görünür örneklerinden biridir. Daire, hükmün tefhim edildiği oturumda heyet kompozisyonuna ilişkin olgular ile gerekçeli karar anlatımını birlikte değerlendirerek, müzakereye yalnız karara iştirak edecek hâkimlerin değil başka hâkimlerin de katıldığının anlaşıldığını kabul etmiş; bu aykırılığı CMK m. 227’nin açık ihlali ve m. 289/1-a bakımından kesin hukuka aykırılık sebebi olarak görmüştür. Kararın değeri, zararın ayrıca ispatını aramamasındadır. Daire, “bu etki sonucu değiştirdi mi?” sorusuna girmeden, yapısal sakatlığın tek başına bozma nedeni oluşturduğunu kabul etmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 17.12.2020 tarihli E. 2019/623, K. 2020/524 sayılı kararı ise toplu mahkemelerde müzakere ve oy kurallarının emredici niteliğini daha kavramsal düzlemde teyit etmektedir. Kurul, oylama usulünün basit iç düzenleme olarak küçültülemeyeceğini; hükmün oluşumuna katılan iradelerin kanunun öngördüğü sıra ve yöntem dışında toplanmasının yargılama meşruiyetini etkilediğini vurgulamaktadır. 26.04.2022 tarihli E. 2022/190, K. 2022/300 sayılı karar da, oylamanın sonuç alıncaya kadar sürmesi gerektiğini açıklarken, hükme giden kapalı sürecin yöntemsel titizlik gerektirdiğini ortaya koymaktadır. Anılan kararlar 227, 228 ve 229 maddelerinin ayrı ayrı değil, aynı sistemin parçaları olarak ele alınması gerektiğini göstermektedir.

Uygulamada bir başka hata, 227 ihlalini yalnız “gerekçeli karar başlığında isim yanlışlığı” düzeyine indirgemektir. Elbette her yazım hatası mutlak hukuka aykırılık doğurmaz; fakat müzakereye fiilen kimlerin katıldığı, hangi üyenin karar sorumluluğunu taşıdığı ve oylamanın hangi heyetle tamamlandığı konusunda gerçek bir belirsizlik varsa, mesele başlık tekniğini aşmaktadır. İşbu nedenle istinaf veya temyiz dilekçesinde üç katmanlı anlatım kurulmalıdır: birinci olarak somut olgu, ikinci olarak bu olgunun 227 ve 217 ile bağlantısı, üçüncü olarak bunun 289/1-a bakımından yapısal sakatlık doğurduğu.

Kanaatimizce savunma bakımından en isabetli yöntem, 227 ihlalini tek başına bırakmamak; son söz, heyet değişikliği, delilin doğrudan değerlendirilmesi ve gerekçenin kişisel kanaatle kurulması başlıklarıyla birlikte anlatmaktır. Böylece kanun yolu mercii önünde sorun, “şekle takılma” gibi değil, hükmün meşru kaynağına ilişkin temel usul itirazı olarak görünür. Bu yaklaşımın somut faydası açıktır: ihlalin hükmün esasını etkilediği ayrıca ispatlanmasa dahi, yapısal ağırlığı görünür kılınmış olur.

V. Müzakere kompozisyonundaki ihlal nasıl ispatlanır; hangi belge ve kayıtlar erkenden toplanmalıdır?

CMK m. 227 tartışmalarında dosyayı taşıyan unsur soyut kuşku değil, kayıt zinciridir. İlk delil çoğu zaman duruşma tutanağıdır; celseye hangi başkan ve üyelerin katıldığı, yedek üye bulundurulup bulundurulmadığı, son sözün ardından duruşmanın bittiğinin açıklanıp açıklanmadığı ve hükmün aynı oturumda mı yoksa sonraki tarihte mi tefhim edildiği bu metinden okunur. İkinci katman gerekçeli karar başlığıdır; kararı veren heyetin kimlerden oluştuğu, başkan ve üye isimlerinin hangi sırayla yazıldığı ve imza yapısı burada görünür hâle gelir. Üçüncü katman ise UYAP ve iç dağıtım kayıtlarıdır; özellikle uzun süren dosyalarda hangi tarihte hangi üyenin heyete dahil olduğu yahut ayrıldığı bu belgelerle teyit edilebilir.

Birçok dosyada ihlal, tek bir belgeden değil, belgelerin birbirine uymamasından ortaya çıkmaktadır. Tutanakta üç üye görünürken gerekçeli kararda farklı isim bulunması, son celsede yedek üyenin kaydı yokken hüküm başlığında onun imzasının yer alması, duruşmanın belirli üyelerle yürütülmesine rağmen müzakere sonrasına ilişkin dış açıklamaların başka bir heyet kompozisyonuna işaret etmesi bu tür çelişkilerdendir. 2015/4672 sayılı Yargıtay kararının önem taşıyan tarafı da budur; daire, yalnız tek bir tutanak maddesine değil, tefhim anındaki görünüm ile gerekçeli karardaki anlatımın birlikte doğurduğu sonuca bakmıştır.

Belge mimarisinin dördüncü ayağı, mümkünse celse sırasında yapılan usul itirazıdır. Müdafi, müzakereye katılması yasak görünen bir kişinin varlığını yahut heyet değişikliği sorununu fark ettiğinde bunun zapta açık biçimde geçirilmesini talep etmelidir. Gerekiyorsa duruşma salonundaki gözlemin hangi kişiye, hangi sıfata ve hangi ana ilişkin olduğu netleştirilmelidir. “Heyet eksik” yahut “usulsüzlük var” gibi yuvarlak ibareler, kanun yolu aşamasında yeterli olmaz; hangi üyenin hangi sıfatla bulunduğu, hangi celseleri takip etmediği yahut hangi üçüncü kişinin müzakere alanına dahil olduğu somutlaştırılmalıdır. Delil stratejisi burada başlar.

Dosya hazırlığında toplanabilecek belgeler yalnız adli kayıtlardan ibaret değildir. Nöbet ve görev çizelgeleri, mahkeme kaleminden alınabilecek heyet değişikliği bilgileri, aynı gün başka dosyalarda görev yapan üyelerin listesi, varsa sesli veya görüntülü kayıt referansları ve olağanüstü yüksek profilli dosyalarda kamuya yansıyan açıklamalar da bütünün parçası olabilir. Elbette dış haber tek başına yeterli delil sayılmaz; ancak tutanak ve gerekçeli kararla birlikte okunduğunda açıklayıcı rol oynayabilir. Kanaatimizce burada en zayıf yaklaşım, tüm yükü soyut anayasal ilkelere bırakmaktır. Mahkeme kompozisyonu tartışması, somut evrakla taşınmadığında güçlü bir hukuki argüman dahi ikna gücünü kaybetmektedir.

Başvuru merci bakımından da dosya mimarisi değişmektedir. İlk derece hükmüne karşı istinafta kullanılacak dilekçede tutanak ve gerekçeli karar ekleri öne çıkar; temyiz aşamasında ise istinaf kararının 227 şikâyetine ne cevap verdiği ayrıca tartışılır. Eğer sorun son celse öncesindeki heyet değişikliğinden kaynaklanıyorsa, savunmanın talep edeceği şey yalnız bozma değil; gerekirse duruşmanın bu yeni heyetle yeniden kurulması ihtimalinin de açıkça gösterilmesidir. Zira 217 ve 227 maddeleri birlikte düşünüldüğünde, hükme katılan kişinin delili hangi eşiğe kadar doğrudan izlemesi gerektiği sorusu çoğu dosyada yenilenme ihtiyacını tetiklemektedir.

VI. Yargıtay ile AİHM çizgisi birlikte okunduğunda tarafsız mahkeme ölçütü nasıl keskinleşir?

Yargıtay içtihadı 227 bakımından iki şeyi netleştirmektedir. Birincisi, toplu mahkeme müzakeresi emredici usul kurallarına tabidir. İkincisi, hükme katılmayacak kişinin müzakere alanına dahil olması yalnız “uygunsuzluk” değil, karar organının hukuki bütünlüğünü zedeleyen bir sakatlıktır. 16. Ceza Dairesinin 2015/4672 sayılı kararı bu çizgiyi somut olay üzerinden kurmuş; Ceza Genel Kurulu da 2019/623 ve 2022/190 sayılı kararlarıyla müzakere ve oylama disiplininin yapısal niteliğini teyit etmiştir. Bu çizgi, ilk derece dosyasında heyet kompozisyonuna ilişkin ihlallerin basit teknik hata olarak görülmemesi gerektiğini göstermektedir.

AİHM içtihadı ise konuya daha geniş bir perspektif eklemektedir. Piersack/Belçika ve De Cubber/Belçika kararları, mahkemenin yalnız öznel tarafsızlığıyla yetinilemeyeceğini; dışarıdan bakıldığında tarafsızlığı konusunda meşru şüphe doğuran durumların da önem taşıdığını yerleştirmiştir. Hauschildt/Danimarka kararında bu ölçüt daha da sistematikleştirilmiş; önceki işlemler veya yargısal roller nedeniyle oluşan görünümün nesnel testten geçirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Fey/Avusturya ve Kyprianou/Kıbrıs kararları da, özellikle hâkimin aynı uyuşmazlık içindeki rol yoğunlaşmasının ve karar sürecine etkisinin tarafsız mahkeme görünümünü zedeleyebileceğini göstermektedir.

Elbette AİHM dosyaları CMK m. 227 ile bire bir aynı vakıalara dayanmaz. Buna rağmen ortak ilke açıktır: karar veren organın oluşumu, daha işin başında görünüşte güvenilir olmalıdır. Türk hukukunda 227’nci maddenin sıkı yorumlanması da bu nedenle isabetlidir. Müzakere odasında bulunmaması gereken kişilerin varlığı, başlı başına “mahkeme dış etkiye açık mıdır?” sorusunu doğurur. Bu soru, somut önyargı ispatlanmadığında dahi meşrudur. AİHM’in nesnel testinde esas alınan da tam budur.

Doktrinde iki farklı vurgu göze çarpmaktadır. Birinci çizgi, Centel/Zafer ile Ünver/Hakeri’nin temsil ettiği sıkı koruma yaklaşımıdır; buna göre müzakere odasının sınırı dar tutulmalı, istisnalar genişletilmemeli ve görünürlük sorunu doğuran her durum ciddiyetle ele alınmalıdır. İkinci çizgi, Karakehya, Gökcen ve bazı uygulamacı yazarların geliştirdiği daha işlevsel okumadır; bu görüş, 227/2’deki stajyer istisnasının varlığını kabul ederken esas riskin karara etki eden aktif katılımda yoğunlaştığını belirtir. Kanaatimizce ikinci yaklaşım tamamen haksız değildir; ancak pratikte aktif etki ile pasif gözlem arasındaki sınır sonradan ispatlanamadığı için, koruma düzeyi daraltıldığında savunmanın elindeki güvence fiilen zayıflamaktadır. Bu sebeple sıkı yorum, dosya pratiği bakımından daha güvenli görünmektedir.

Bir başka ifadeyle 227 tartışması, yalnız “bu kişi konuştu mu konuşmadı mı?” eksenine sıkıştırılamaz. Mahkemenin kapalı karar alanında bulunmasının kendisi, bazı durumlarda objektif kuşku üretmeye yetebilir. AİHM’in görünüşe verdiği önem ile Yargıtay’ın emredici usul vurgusu birlikte okunduğunda, savunmanın 227 ihlalini ilerletirken yalnız usul normuna değil, mahkemenin görünüşte bağımsız ve tarafsız olması gereğine de dayanması isabetli olmaktadır.

VII. En sık yanlış uygulamalar nelerdir; hangi hatalar 227 şikâyetini zayıflatır?

İlk hata, 227’yi sırf iç disiplin meselesi saymaktır. Uygulamada bazen “sonuçta kararı yine hâkimler verdi” denilerek ihlalin öneminin azaltıldığı görülmektedir. Bu yaklaşım yanlıştır; çünkü 227’nin meselesi yalnız son imza değil, hükmün hangi zihinsel süreç içinde ve kimlerin varlığı altında oluştuğudur. İkinci hata, yedek üyeyi otomatik yetkili saymaktır. Yedek üyenin baştan itibaren celseleri izlemediği, delili doğrudan değerlendirmediği yahut yalnız son aşamada heyete dahil edildiği dosyada sorun, basit görevlendirme meselesi olarak geçiştirilemez.

Üçüncü hata, savcı veya personel bakımından “nasıl olsa oy kullanmadı” savunmasına sığınmaktır. Müzakere gizliliği, yalnız oylama anını değil, kararın oluştuğu tüm iç süreci korumaktadır. Dördüncü hata, stajyer istisnasını kayıtsız bırakmaktır. İzin verilmişse bunun hangi sıfatla ve ne kapsamda olduğu dosyada görünür olmalıdır. Aksi durumda sonradan, hazır bulunan kişinin 227/2 kapsamındaki pasif gözlemci mi, yoksa sürece fiilen dahil olmuş üçüncü kişi mi olduğu ayrıştırılamamaktadır.

Beşinci hata, ihlali celse sırasında fark ettiği hâlde tutanağa geçirtmemektir. Mahkeme kompozisyonu sorunları çoğu zaman gözlem anına bağlıdır; sonradan yalnız hafızaya dayalı anlatım kanun yolu merciinde yeterli karşılık bulmaz. Altıncı hata da, kanun yolu dilekçesinde yalnız 227’yi zikredip bağlantılı hükümleri kullanmamaktır. Oysa 217, 228, 229, 230, 272, 286 ve 289 hükümleri birlikte işletildiğinde argüman daha kuvvetli hale gelmektedir. Yedinci hata ise itirazı soyut mağduriyet diline hapsetmektir. “Adil yargılanma bozuldu” cümlesi tek başına yetmez; hangi üye, hangi celse, hangi kayıt, hangi çelişki sorularına somut cevap verilmelidir.

Hak kaybı çoğu dosyada hükmün bozulmamasından önce, itirazın ciddiye alınmaması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Zayıf hazırlanmış 227 başvurusu, mahkemenin “somutlaştırılmamış şekli iddia” cevabıyla karşılaşabilmektedir. Oysa aynı dosyada celse listesi, heyet çizelgesi, gerekçeli karar başlığı ve açık zapta geçirilen usul itirazı birlikte sunulduğunda, kanun yolu merciinin meseleyi yapısal ihlal olarak ele alma ihtimali belirgin biçimde artmaktadır. Bu nedenle işbu başlıkta asıl mesele, teorik doğruyu bilmekten çok, onu dosya üzerinde görünür kılmaktır.

VIII. Kontrol matrisi: hangi durumda hangi belge, hangi merci ve hangi risk öne çıkar?

CMK m. 227 bakımından doğru strateji, ihlali fark ettikten sonra geriye dönük genel şüphe üretmek değil; sorunu kategoriye ayırmaktır. Aşağıdaki tablo, farklı görünüm tiplerinde hangi dayanakların ve hangi belge mimarisinin öne çıktığını göstermektedir.

IX. Sık sorulan sorular