CMK m. 123’te Muhafaza Altına Alma ile Elkoyma Ayrımı: Mülkiyet Sınırı, Hâkim Denetimi ve Savunma Stratejisi

Ceza soruşturmasında eşyanın kimde kalacağı meselesi çoğu dosyada tali bir emanet işlemi gibi görülmektedir. Oysa arama, gözaltı, şirkete giriş, depo kontrolü yahut araç durdurma sonrasında kimin elinden neyin alındığı; bunun rızaya mı, zor kullanmaya mı, hangi karara mı yoksa hangi tutanağa mı dayandığı, dosyanın ispat mimarisini doğrudan belirlemektedir. Aynı soruşturma içinde bir telefonun, bir aracın, şirket kayıtlarının, kasa içeriğinin, numunenin yahut suçtan elde edildiği ileri sürülen paranın hukuki statüsü birbirinden farklılaşabilmekte; bu farklılaşma çoğu zaman CMK m. 123 ile 127 arasındaki ilişkinin doğru kurulup kurulmadığı noktasında düğümlenmektedir.

CMK m. 123, ilk bakışta yalnız “eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkoyma” başlığını taşıyan teknik bir düzenleme gibi durmaktadır. Ne var ki anılan hüküm, fiilen üç ayrı gerilim alanını aynı metinde toplamaktadır: birincisi, delilin korunması ile mülkiyet hakkının sınırı; ikincisi, rızaya dayalı teslim ile zorlayıcı elkoyma arasındaki usul farkı; üçüncüsü ise geçici koruma tedbiri ile nihai müsadere rejimi arasındaki ayrımdır. Özellikle şirket malvarlığı, suçta kullanıldığı ileri sürülen araçlar, üzerinde suç unsuru bulunduğu düşünülen dijital materyal yahut doğrudan suç teşkil eden eşya bakımından, bu üç alan birbirine karıştırıldığında dosya sadece maddi delil yönünden değil, başvuru yolu ve tazminat yönünden de kırılgan hâle gelmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 11 Aralık 2025 tarihli norm denetimi kararı, işbu maddeye ilişkin tartışmayı yeni bir düzleme taşımıştır. Mahkeme çoğunluğu, CMK m. 123/1’deki rızaya dayalı muhafaza altına alma kuralını Anayasa’ya uygun bulmuş; karşıoylarda ise 124. maddedeki teslim yükümlülüğü ve disiplin hapsi tehdidi sebebiyle bu rızanın gerçek anlamda serbest iradeyi yansıtmayabileceği belirtilmiştir (AYM, E. 2024/183, K. 2025/252, T. 11.12.2025). Söz konusu anayasal tartışma, uygulamacının önüne çok net bir soru koymaktadır: teslim anında “rıza” denilen beyan gerçekten serbest midir, yoksa fiilen elkoyma sonucu doğuran fakat elkoymanın güvencelerini işletmeyen bir işlem midir?

I. CMK m. 123’ün çekirdeği, eşyanın niteliğinden önce zilyetliğe nasıl müdahale edildiğini belirlemektedir

CMK m. 123’te asıl ayrım, eşyaya neden ihtiyaç duyulduğundan önce o eşyaya nasıl temas edildiğinde ortaya çıkmaktadır. Hükmün birinci fıkrası, ispat aracı olarak yararlı görülen yahut eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin muhafaza altına alınacağını söylemekte; ikinci fıkra ise yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği eşya bakımından elkoyma yolunu açmaktadır. Şöyle ki kanun koyucu, delilin adli makamların fiili hakimiyetine geçmesini tek bir işlem biçimiyle değil, rızaya dayalı teslim ve zorlayıcı alma şeklinde iki ayrı usulle tasarlamıştır. Bu ikilik, salt terminoloji değil; yetki, tutanak, denetim ve geri alma rejimini baştan değiştiren bir ayrımdır.

Doktrinde Gafur Ataç ile Erkan Sarıtaş, muhafaza altına alma ile elkoyma arasındaki farkın yalnız kavramsal olmadığını; birinde zilyedin eşya üzerindeki fiili hakimiyetini kendi iradesiyle adli makamlara bıraktığını, diğerinde ise bu hakimiyetin kamu gücüyle kesildiğini vurgulamaktadır. Batuhan Salim Yeşilköy de benzer şekilde, 123. maddenin uygulama düzleminde zilyetliğin ortadan kaldırılması yahut rızaya dayalı devri üzerinden anlaşılması gerektiğini belirtmektedir. Nurten Kübra Özden ile Kemal Günler ise müsadere tartışmasını ceza hukuku yaptırımı bakımından ele alırken, geçici elkoyma tedbiri ile kalıcı mülkiyet devrinin karıştırılmaması gerektiğini özellikle göstermektedir. Hakan Serdar Çöpoğlu’nun arama koruma tedbirinde belirlilik ilkesine ilişkin çalışması da, müdahalenin sınırları ve tutanak zinciri belirsizleştiğinde sonradan yapılan yargısal denetimin fiilen zayıfladığını ortaya koymaktadır. Kanaatimizce bu yaklaşım isabetlidir; zira uygulamadaki en büyük hata, geçici koruma tedbirine ait güvenceleri “nasıl olsa ileride müsadere gündeme gelebilir” mantığıyla gevşetmektir.

Anayasa Mahkemesi de 2025 tarihli kararında aynı ayrımı anayasal bir dille yeniden kurmuştur. Kararda, rızayla teslim edilen eşya bakımından muhafaza altına almanın şeklen elkoymadan farklı olduğu; bu aşamada 127. maddede öngörülen karar ve onay mekanizmasının kendiliğinden devreye girmediği belirtilmiştir. Bununla birlikte karşıoylarda, 124. madde nedeniyle teslim yükümlülüğünün baskı üretebildiği; bu sebeple “rıza”nın her dosyada maddi olarak ayrıca değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. İşbu gerilim, savunma tarafı için salt teorik değildir. Zira soruşturma evrakında “kendi rızasıyla teslim etti” cümlesi yer alıyor olsa bile, teslim öncesindeki çağrı, uyarı, kolluk dili, avukat bulunup bulunmadığı, kişinin hangi sıfatla dinlendiği ve teslimden sonra eşyanın ne kadar süreyle tutulduğu ayrı ayrı incelenmeden gerçek hukuki statü tayin edilemez.

Söz konusu sebeple, dosyada ilk sorulması gereken şey “eşya neydi?” değil, “eşya hangi usulle alındı?” sorusudur. Araç, nakit, telefon, belge, numune yahut ticari kayıt olması bu ilk sorunun önüne geçmez. Eğer teslim zilyedin serbest iradesiyle kurulmuşsa muhafaza altına alma gündemdedir; rıza yoksa ya da rıza görünürde kalmışsa, artık 127. maddeyle birlikte okunması gereken elkoyma rejimine girilir. Bu başlangıç ayrımı doğru yapılmadığında, devamındaki itiraz, iade, tazminat ve hukuka aykırı delil tartışmaları da yanlış zeminde yürümektedir.

II. Rıza, istem ve tutanak ekseni; muhafaza altına almanın elkoymaya dönüşüp dönüşmediğini belirleyen ana ölçüttür

Muhafaza altına almanın pratikteki en kırılgan noktası rıza meselesidir. Kanun metni rızadan söz etmekteyse de bu rızanın nasıl oluşacağı, hangi yoğunlukta açıklanacağı ve ne şekilde belgeleneceği ayrı bir normla ayrıntılandırılmış değildir. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu 2025 tarihli kararında, zilyedin rızasıyla teslim ettiği eşya bakımından hâkim kararı aranmamasını Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Ne var ki aynı karardaki karşıoylar, 124. maddede teslim etmemenin disiplin hapsi tehdidiyle karşılanmasının serbest irade alanını daralttığını; böyle bir yapı içinde muhafaza altına alma ile elkoyma arasındaki sınırın fiilen bulanıklaşabileceğini belirtmektedir. Bu anayasal ikilik, uygulamacının tutanak pratiğini çok daha sıkı kurmasını zorunlu kılmaktadır.

Gerçek rıza ile görünürde rıza arasındaki ayrım, çoğu dosyada kolluk tutanağının dilinden dahi anlaşılabilmektedir. Kişiye hangi sıfatla başvurulduğu, eşyanın hangi soruşturma kapsamında istendiği, teslim etmemenin hangi sonuçlarının söylendiği, müdafiye haber verilip verilmediği, istemin sözlü mü yazılı mı yapıldığı, eşyanın niteliğinin somutlaştırılıp somutlaştırılmadığı ve teslim sonrası muhafaza sürecinin tutanağa nasıl işlendiği belirleyicidir. Erkan Sarıtaş’ın vurguladığı üzere, muhafaza altına alma rejimi zilyedin iradesi hilafına eşyanın tutulmasını meşrulaştıran bir dolambaç olarak kullanılamaz; kişi daha sonra iade talep ettiğinde idare, “bir kez teslim ettin, artık 131’e gitmeden bekleyeceksin” yaklaşımıyla sınırsız muhafaza kuramaz.

Dosya pratiğinde en sık görülen sorun, teslim anının tek satırlık bir formülle geçiştirilmesidir: “eşya rızayla teslim edilmiştir.” Oysa rıza kaydı, başlı başına bir sonuç cümlesi değil; ispatı gereken bir olgudur. İşbu nedenle tutanakta en azından eşyanın ne olduğu, kim tarafından nerede bulundurulduğu, istemin ne şekilde yapıldığı, teslimin hangi anda gerçekleştiği, kişinin buna itiraz edip etmediği ve müdafii çağırma imkânına sahip olup olmadığı görünür olmalıdır. Anılan unsurlar kurulmadan yapılan işlem, ileride hukuka uygun delil tartışmasında zayıflamakta; bilhassa şirket ofisleri, ortak kullanım alanları ve üçüncü kişiye ait yerlerde arama dosyalarında bu zayıflık daha belirgin hâle gelmektedir.

Anayasa Mahkemesinin norm kararındaki karşıoyların önem taşıyan yanı da buradadır. Karşıoylar, 123 ile 124 birlikte okunduğunda, teslim yükümlülüğü altında oluşan rızanın her zaman serbest sayılamayacağını ileri sürmektedir. Savunma bakımından en güçlü argümanlardan biri, teslim beyanının salt varlığıyla yetinilmeyip bu beyanın oluşum koşullarının denetlenmesini talep etmektir. Özellikle şüpheli veya sanık sıfatı belirsizleştirilerek üçüncü kişi görünümünde eşya teslim alınmışsa yahut teslim etmemenin disiplin hapsine bağlanabileceği söylenmişse, “muhafaza altına alma” başlıklı işlemin aslında elkoymanın güvencelerinden kaçınan eksik bir prosedür olduğu ileri sürülebilir.

III. Hâkim kararı, savcı emri ve kolluk amiri yazısı; 127. madde zinciri kurulmadığında delil değeri de zayıflamaktadır

Rıza bulunmadığı anda işlem artık 123. maddenin ikinci fıkrası ile 127. maddenin ortak alanına girmektedir. Burada kural, elkoymaya hâkimin karar vermesidir; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan istisnai durumda ise kolluk amirinin yazılı emriyle işlem yapılabilmektedir. Ardından elkoymanın yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması ve hâkimin kırk sekiz saat içinde kararını açıklaması gerekmektedir. Uygulamada bu zincir çoğu zaman tek başlık altında anlatılmakta, fakat dosya kaderini belirleyen esas ayrım kaçırılmaktadır: her eşya için aynı onay rejimi yoktur; eşyanın delil niteliği ile bizatihi suç teşkil eden mahiyeti farklı sonuçlar doğurabilmektedir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 7 Mart 2016 tarihli kararı, bu ayrımı son derece somut biçimde kurmaktadır. Önleme aramasında ele geçirilen 65 gram esrar bakımından sulh ceza hâkimliği, yasal sürede onaya sunulmadığı gerekçesiyle talebi reddetmiş; Yargıtay ise bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan madde bakımından ayrıca hâkim kararı yahut sonradan onay aranmadığını belirtmiştir (Yargıtay 10. CD, E. 2015/1714, K. 2016/669, T. 07.03.2016). Anılan kararın önemi, her elkoyma işleminin otomatik biçimde “onaya sunulmadıysa geçersiz” kalıbına sığdırılamayacağını göstermesidir. Şöyle ki doğrudan yasak eşya ile delil niteliğindeki yahut suçta kullanıldığı ileri sürülen eşya arasında aynı usul rejimi yoktur.

Buna karşılık Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 3 Mayıs 2017 tarihli kararında, savcının 160 ve devamı maddeler uyarınca açık bir görevlendirmesi olmaksızın kollukça kurgulanan operasyon sonucu elde edilen deliller hukuka uygun kabul edilmemiştir (Yargıtay 18. CD, E. 2015/24469, K. 2017/4979, T. 03.05.2017). Kararda, müşteri kılığında pazarlık yapılıp eşya ve beyan toplanması suretiyle ulaşılan delillerin yeterli adli kolluk görevlendirmesi taşımadığı vurgulanmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği de arama işleminin tutanaklandırılması ve elkonulan eşyanın kayda geçirilmesi bakımından usul zincirinin görünür tutulmasını zorunlu kılmaktadır. Bu içtihat, CMK m. 123 tartışmasını yalnız eşyanın kimden alındığıyla sınırlamamak gerektiğini göstermektedir; usulüne uygun adli süreçten geçmemiş elde etme biçimi, maddi delilin varlığını tek başına kurtarmamaktadır.

İşbu nedenle savunma tarafının denetim listesinde üç ayrı soru yer almalıdır. Birinci soru, elkoyma kararını kim vermiştir. İkinci soru, gecikmesinde sakınca bulunan hâl gerçekten somutlaştırılmış mıdır. Üçüncü soru ise, sonradan yapılması gereken hâkim onayı süresi ve içeriği bakımından dosya eksiksiz midir. Bu sorulardan biri dahi cevapsız kaldığında, yalnız usul eksikliği değil, hukuka aykırı delil ve mülkiyet hakkına ölçüsüz müdahale iddiası birlikte gündeme gelmektedir. Ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşma amacı meşru olup, bu amacın kamu gücüne tanıdığı alan da geniştir; fakat genişlik, karar silsilesinin belirsizleşmesi anlamına gelmemektedir.

IV. Eşya ile kazanç arasındaki ayrım, CMK m. 123’ün TCK m. 54 ve 55 ile birlikte okunmasını zorunlu kılmaktadır

CMK m. 123, sadece suç aleti yahut fiziksel delil için öngörülmüş dar bir koruma tedbiri değildir. Hüküm, ispat aracı olarak yararlı görülen eşyanın yanında, eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerini de kapsamına almaktadır. Buradaki “kazanç” ibaresi, soruşturma makamının geçici el koyma tedbiri ile yargılama sonunda gündeme gelebilecek TCK m. 55 kapsamındaki kazanç müsaderesi arasında köprü kurduğunu göstermektedir. Aynı şekilde TCK m. 54’teki eşya müsaderesi ihtimali de, suçta kullanılan, suça tahsis edilen yahut suçtan meydana gelen eşya bakımından 123. maddeyi dosyanın erken safhasında görünür kılmaktadır.

Ne var ki geçici elkoyma ile nihai müsadere aynı işlem değildir. Nurten Kübra Özden ile Kemal Günler, müsaderenin mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucunu doğuran kalıcı bir yaptırım olduğunu; elkoymanın ise yargılamanın sağlıklı yürütülmesi için zilyetliği geçici olarak devlete taşıyan bir koruma tedbiri niteliği taşıdığını belirtmektedir. Söz konusu ayrımın uygulamadaki önemi büyüktür. Soruşturma dosyasında “nasıl olsa müsadere gündeme gelebilir” denilerek eşyanın uzun süre adli emanette tutulması, 123. maddenin geçici karakterini görünmez hâle getirmektedir. Özellikle ticari faaliyet için zorunlu bilgisayar, araç, üretim ekipmanı, hesap hareketi veya kasadaki nakit bakımından, geçici tedbirin fiilen kalıcı ekonomik sonuç doğurması mülkiyet hakkı üzerinde aşırı külfet yaratabilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin Ö.K. kararında da koruma tedbiri ile mülkiyet hakkı arasındaki denge bu zaviyeden ele alınmıştır. Mahkeme, şirket hisseleri ve yönetimine ilişkin elkoyma ile kayyım atama tedbirlerini, somut verilerle desteklenmesi koşuluyla meşru görmüş; buna karşılık böylesine ağır müdahalelerin ancak istisnai ölçekte haklılaştırılabileceğini belirtmiştir (AYM, Ö.K. [GK], B. No: 2018/27526, T. 14.09.2023). İşbu karar, koruma tedbirinin kapsamı genişlese de otomatik meşruluk doğmadığını; malvarlığına müdahalenin her dosyada ölçülülük testinden geçmesi gerektiğini göstermektedir. Anılan yaklaşım, küçük ölçekli ceza soruşturmalarında dahi gözden kaçırılmamalıdır.

İyiniyetli üçüncü kişi korunması da bu aşamada belirleyicidir. TCK m. 54 ve 55 rejiminde, iyiniyetli üçüncü kişiye ait malvarlığının müsadere alanına çekilmesi sınırlıdır. Bu nedenle 123. madde uyarınca geçici el koyma düşünülürken, eşyanın malikliği, zilyetlik yapısı, ortaklık payı ilişkisi, kira yahut finansman bağlantısı ve üçüncü kişinin suçla ilişkisi dosyada görünür kılınmalıdır. Yargı makamlarının çoğu zaman “eşya şüphelinin elindeydi” cümlesiyle yetindiği görülmektedir. Oysa zilyetlik ile malikliği ayırmayan bir dosya, ileride hem müsadere hem iade hem de tazminat uyuşmazlığını büyütmektedir.

V. Süre, merci, itiraz ve iade hattı; dosyanın pratik akıbeti çoğu zaman esas suç tipinden önce burada belirlenmektedir

CMK m. 123 tartışmasının müvekkil açısından en görünür yüzü, elkonulan eşyanın geri alınıp alınamayacağıdır. Bu soruda ilk bakılması gereken düzenleme CMK m. 131’dir. Hükme göre, şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması yahut müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması hâlinde, resen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme karar verebilir; istemin reddi kararlarına itiraz edilebilir. Burada iki ayrı eşik bulunmaktadır: birincisi artık muhafazaya ihtiyaç kalmaması, ikincisi ise müsadere ihtimalinin ortadan kalkmasıdır. Dosyada bunlardan yalnız biri gerçekleşse bile iade talebi ciddiyet kazanır.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 15 Ekim 2020 tarihli kararı, kovuşturma evresine geçildikten sonra elkoyma tedbirinin kaldırılması taleplerinde görevli merci tartışmasının ciddiyetini göstermektedir. Kararda, soruşturma sırasında verilen malvarlığına elkoyma kararından sonra yargılama neticesinde bu konuda hüküm kurulmamışsa, talebin yargılamayı yapan mahkemece değerlendirilmesi gerektiği; görev uyuşmazlığı doğarsa ortak yüksek görevli merciin devreye gireceği belirtilmiştir (Yargıtay 5. CD, E. 2020/3431, K. 2020/12762, T. 15.10.2020). Aynı dosya çizgisinde 16. Ceza Dairesi de, soruşturma aşamasındaki sulh ceza kararının kovuşturma safhasında hangi merci tarafından kaldırılacağı meselesini iş bölümü ve görevli daire düzeyinde tartışmıştır (Yargıtay 16. CD, E. 2020/2031, K. 2020/1802, T. 06.03.2020). Bu içtihat çizgisi, savunmanın yanlış merciye yapılan başvuru sebebiyle süre ve strateji kaybetmemesi bakımından özel önem taşımaktadır.

İtiraz süreci bakımından ikinci pratik sorun, talebin “esas mahkemesi daha sonra bakar” denilerek bekletilmesidir. Oysa elkoyma tedbiri, geçici karakteri gereği etkin yargısal denetimi gecikmeye tahammül etmeyen bir alandır. Özellikle üretim faaliyeti için zorunlu ticari araç, muhasebe altyapısı, dijital arşiv yahut kasa mevcudu söz konusu ise her gecikme fiilen ek yaptırım üretmektedir. AYM’nin Ercan Toğrul kararında da, ceza soruşturması sırasında uygulanan elkoyma tedbiri hakkında uygun bir hüküm tesis edilmemesinin mülkiyet hakkı bakımından ihlal doğurabildiği açıkça kabul edilmiştir (AYM, Ercan Toğrul [2. B.], B. No: 2016/71110, T. 25.09.2019). Söz konusu karar, “dosya devam ediyor, sonra bakılır” yaklaşımının her durumda savunulabilir olmadığını göstermektedir.

İşbu nedenle iade talebi hazırlarken yalnız “eşya bize lazım” demek yeterli değildir. Talepte, eşyanın delil incelemesinin bitip bitmediği, adli emanet dışında korunmasının mümkün olup olmadığı, eşyanın ticari yahut kişisel kullanım değeri, müsadere ihtimalinin hangi somut sebeple zayıfladığı, gerekiyorsa teminat yahut emaneten teslim seçeneğinin niçin yeterli olduğu açıkça kurulmalıdır. Mahkemenin önüne yalnız hukuk kuralı değil, dosya pratiği de konulmalıdır; çünkü elkoyma dosyalarında ikna gücü çoğu zaman soyut normdan değil, eşyanın tutulmasının artık ne işe yaramadığını somutlaştıran anlatımdan çıkmaktadır.

VI. Delil, belge, ispat yükü ve dosya hazırlığı; elkoyma tartışması sadece eşyanın iadesiyle sınırlı değildir

CMK m. 123 dosyalarında savunma stratejisi, iade talebi ile delil dışlama itirazını birbirinden koparmadan kurmalıdır. Çünkü aynı olayda bir eşya hem fiziksel delil hem de mülkiyet hakkına müdahale konusu olabilir. Kolluğun hangi tutanakla işlem yaptığı, eşyanın ilk bulunduğu yer, kim tarafından teslim edildiği, seri numarası, fotoğraf kaydı, hash kaydı yahut mühür zinciri, emanet kaydı ve bilirkişi sevk süreci bir bütün olarak değerlendirilmediğinde, savunma ya salt mülkiyet hakkı alanına sıkışmakta ya da delil güvenliği başlığını ıskalamaktadır. Oysa usul güvencesi ile ispat stratejisi bu dosyalarda aynı eksen üzerinde ilerlemektedir.

Dosya hazırlığında ilk toplanması gereken belge seti, arama veya teslim anına ilişkin bütün tutanaklardır. Buna hâkim veya savcı kararları, kolluk amiri yazısı, onay müzekkeresi, adli emanet kayıtları, seri numara listeleri, fotoğraflı tespitler, muhafaza zincirini gösteren teslim-tesellüm belgeleri ve varsa bilirkişi teslim fişleri dahildir. İkinci grup belgeler ise malikliği veya kullanım hakkını gösteren maddi evraktır: ruhsat, fatura, şirket envanteri, banka dekontu, kira sözleşmesi, ortaklık defteri, lisans, sigorta kaydı yahut muhasebe kayıtları. Üçüncü grup ise artık muhafazaya gerek kalmadığını gösterecek ispat araçlarıdır; bilirkişi raporunun tamamlanmış olması, dijital imaj alınmış bulunması, incelemenin bitmiş olması, eşyanın fotoğraflanması yahut adli numune alınması burada ileri sürülebilir.

Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2017 tarihli bozma kararının öğrettiği nokta da burada düğümlenmektedir. Savcı görevlendirmesi, tutanak zinciri ve hukuka uygun elde etme şartları kurulmadan ulaşılan delillerin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir. Bu yaklaşım, yalnız kolluk operasyonu dosyaları için değil; avukat bürosu, şirket ofisi, depo, araç bagajı ve ortak kullanım alanı gibi karmaşık yerlerde yapılan işlemler için de geçerlidir. Anılan dosyalarda, delil niteliğiyle korunan eşyanın aslında üçüncü kişiye ait olduğu, ortak zilyetlik altında bulunduğu yahut soruşturmayla ilgisinin kurulmadığı savı çoğu zaman ancak iyi hazırlanmış belge setiyle görünür kılınabilmektedir.

Kanaatimizce savunmanın en büyük hatası, “önce ceza dosyasını bitirelim, eşya sonra konuşulur” anlayışıdır. Özellikle işleyişi bilgisayar, kasa, araç veya ticari kayıtlarla duran kişi ve şirketler bakımından elkoyma tedbiri, fiilen yargılama öncesi yaptırıma dönüşebilmektedir. İşbu nedenle dosya hazırlığında eşyanın ekonomik fonksiyonu, günlük operasyonla bağı, bozulma ihtimali, adli inceleme ihtiyacının sona erip ermediği ve alternatif koruma imkânları baştan yazılmalıdır. Savunma bu alanı boş bıraktığında, geçici tedbir fiilen kalıcı sonuç üretmektedir. Özellikle makul şüpheye dayalı arama ile başlayan dosyalarda bu eksiklik, sonraki elkoyma halkasını doğrudan zayıflatmaktadır.

VII. Yargıtay ve AYM çizgisi birlikte okunduğunda, ölçülülük ile görev ayrımı aynı dosyada eş zamanlı denetlenmektedir

Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 7 Temmuz 2015 tarihli kararı, hangi elkoyma talebinin CMK m. 123 ve 127 çerçevesinde, hangisinin ise 128. madde rejiminde değerlendirilmesi gerektiğini berraklaştırmaktadır. Göçmen kaçakçılığı suçunda kullanıldığı iddia edilen araç bakımından, suçtan elde edilen değere elkoyma ile suçta kullanılan eşyaya elkoymanın ayrı kategoriler olduğu; olayda 128. maddenin değil 123 ve 127’nin uygulanması gerektiği belirtilmiştir (Yargıtay 18. CD, E. 2015/110, K. 2015/4209, T. 07.07.2015). İşbu ayrım, yanlış merciye gidilmesini önlediği kadar, dosyada hangi ispat standardının tartışılacağını da belirlemektedir.

Anayasa Mahkemesinin Ercan Toğrul ve Ö.K. kararları ise aynı alanın iki uç görünümünü sunmaktadır. Ercan Toğrul kararında, elkoyma tedbiri hakkında uygun bir hüküm tesis edilmemesi mülkiyet hakkı ihlaline yol açmıştır. Ö.K. kararında ise somut verilerle desteklenen ve terörizmin finansmanını önleme amacına bağlanan şirket malvarlığı tedbirleri ihlal sayılmamıştır. Ayşegül Çengel Kömür ve diğerleri kararında da arama ve elkoyma tedbirinin yürütülüş tarzı ile özel hayat alanına etkisi birlikte değerlendirilmiş; ilgisiz kişi veya mercilerin içerikle temas etmesinin müdahaleyi ağırlaştırdığı kabul edilmiştir (AYM, Ayşegül Çengel Kömür ve diğerleri, B. No: 2016/56228, T. 23.06.2020). Bir başka ifadeyle AYM, ne tüm elkoyma tedbirlerini kategorik biçimde sakıncalı görmekte ne de kamu yararı başlığı altında otomatik meşruluk tanımaktadır. Ölçülülük, gerekçe ve dosyaya özgü somutluk birlikte aranmaktadır.

Ceza muhakemesi pratiğinde bu ikili çizgi önemli bir metodoloji sunmaktadır. Yargıtay daha çok normun iç sistematiği, görevli merci ve usul adımlarını denetlemekte; AYM ise mülkiyet hakkı, etkili başvuru ve ölçülülük eksenini görünür kılmaktadır. Güçlü bir dilekçe, bu iki hattı birbirine bağlamak zorundadır. Sadece “kanuna aykırı elkoyma vardır” demek eksik kalır; aynı zamanda bu aykırılığın kişiye hangi aşırı külfeti yüklediği, neden daha hafif tedbirin mümkün olduğu ve neden etkili bir iade incelemesinin yapılması gerektiği de kurulmalıdır. Hukuki sonuç ile pratik sonucu birbirine bağlayan dosyalar, bu başlıkta daha yüksek ikna gücü üretmektedir.

VIII. Sık yapılan uygulama hataları, hak kaybı ihtimalleri ve kontrol matrisi

İlk yaygın hata, her eşyanın aynı norm üzerinden değerlendirilmesidir. Delil niteliğindeki telefon ile doğrudan yasak eşya niteliğindeki madde, suçta kullanıldığı ileri sürülen araç ile suçtan elde edildiği ileri sürülen banka bakiyesi aynı usul mantığına tabi değildir. İkinci hata, rızayla teslim ifadesinin tek başına yeterli sanılmasıdır. Üçüncü hata, görevli merciin soruşturma ve kovuşturma evresi ayrımı yapılmadan seçilmesidir. Dördüncü hata ise iade isteminin, delil incelemesinin tamamlanıp tamamlanmadığı somutlaştırılmadan yalnız “mağduriyet” diliyle sunulmasıdır. İşbu hataların her biri, dosyada başka türlü giderilebilecek bir usul meselesini kalıcı hak kaybına çevirebilmektedir. Özellikle gece araması sonrasında elde edilen eşyada ilk tutanak hatası, sonraki tüm halkaları etkilemektedir.

Hak kaybı bakımından en tehlikeli alan, ekonomik faaliyeti durduran elkoymalardır. Şirket server’ı, muhasebe kayıtları, ticari araç, yedek parça stoku, üretim ekipmanı yahut şirket hesabı üzerindeki tedbir; mahkûmiyet kararı olmadan fiili faaliyet kesintisi doğurabilir. Bu durumda savunma, sırf eşyanın geri verilmesini değil, tedbirin ekonomik etkisini de görünür kılmalıdır. Ö.K. kararında AYM’nin çizdiği ağır müdahale ölçütü, bu dosyalarda yalnız büyük terör veya örgüt dosyaları için değil, daha küçük ölçekli soruşturmalarda da yol gösterici işlev görmektedir.

IX. Sık Sorulan Sorular

X. Uygulama Bakımından Yol Haritası ve Profesyonel Değerlendirme

CMK m. 123 dosyasında isabetli strateji, önce eşyanın hukuki niteliğini, sonra teslim yahut elkoyma usulünü, ardından görevli merci ve iade hattını sıralı biçimde denetlemektir. Dosya bir araç, telefon, ticari belge, nakit, numune yahut şirket malvarlığı içeriyor olabilir; fakat ilk savunma adımı değişmemektedir. İşlem rızaya mı dayanmıştır, zor kullanma mı vardır, yazılı karar yahut emir kimden çıkmıştır, onay gerekmiş midir, adli emanet süreci ne kadar sürmüştür, artık muhafazaya gerek kalıyor mudur? Anılan sorular netleştirilmeden yalnız suç vasfı üzerinden kurulan savunma eksik kalmaktadır.

Kanaatimizce uygulamadaki ana sorun, geçici koruma tedbiri ile fiili yaptırımın birbirine karışmasıdır. Delil güvenliğini sağlama amacı meşru olup, kamu gücünün soruşturma sürecinde bu alanda geniş hareket alanı bulunmaktadır. Buna karşılık bu genişlik, rızanın görünürde kurulmasına, yanlış merci seçimine, iade isteminin gecikmesine yahut dosyayla ilgisi zayıf malvarlığı unsurlarının rutin biçimde tutulmasına izin vermez. İyi hazırlanmış bir dosyada elkoyma, soruşturma ihtiyacı kadar sürer; daha fazlası ise ek gerekçe ister. Aramanın nerede ve hangi somut emareyle yapıldığını gösteren üçüncü kişi yeri denetimi de bu gerekçe incelemesinin parçasıdır.

Ceza muhakemesi pratiğinde müvekkilin gerçek menfaati çoğu zaman beraat kararı kadar eşyanın zamanında geri alınmasında da toplanmaktadır. Bu sebeple CMK m. 123, yalnız “hangi eşya alınabilir” hükmü değil; mülkiyet hakkı, delil güvenliği, görevli merci, iade stratejisi ve hukuka aykırı delil itirazının kesişme noktasıdır. Ceza hukuku alanındaki diğer güncel analizlerimiz için Ceza Hukuku kategorimizi ve ceza hukuku çalışma alanı sayfamızı inceleyebilirsiniz. Dosyanız bakımından ön değerlendirme ihtiyacı bulunuyorsa iletişim sayfamız üzerinden irtibat kurulabilir.

XI. Kaynakça ve Atıf Listesi