CMK m. 129’da Postada Elkoyma: Gönderi Kavramı, Mühürleme Usulü ve İtiraz Stratejisi

Ceza soruşturmasında bir kargo paketinin dağıtım merkezinde durdurulması yahut bir kurye şirketinde bulunan zarfın teslim edilmeden önce muhafaza altına alınması, ilk bakışta sıradan bir elkoyma işlemi gibi görünmektedir. Ne var ki postada elkoyma, genel elkoyma çizgisinin mekanik uzantısı değildir. Söz konusu tedbir, gönderi henüz posta hizmeti veren kuruluşun hâkimiyet alanındayken devreye girmekte; haberleşme özgürlüğü, özel hayatın gizliliği ve delilin güvenliği aynı anda etkilendiği için ayrıca düzenlenmektedir. Hangi şeyin gerçekten “gönderi” sayılacağı, kararın hâkimden mi yoksa gecikmesinde sakınca bulunan hâlde savcıdan mı çıktığı, kolluğun paketi açıp açamayacağı, işlemin ilgili posta görevlisinin huzurunda mühürlenip mühürlenmediği ve daha sonra bildirim ile iade çizgisinin nasıl kurulacağı, dosyanın yönünü çoğu zaman maddi suç isnadından önce belirlemektedir.

CMK m. 129 bakımından asıl güçlük, koruma tedbirinin dar gibi görünen fakat uygulamada hızla genişletilen alanından kaynaklanmaktadır. Bir gönderi gümrük sahasında bulunduğu için mi, dağıtıma çıkmadığı için mi, kurye şirketine ticari taşıma amacıyla teslim edildiği için mi, yoksa henüz muhatabın fiili zilyetliğine geçmediği için mi bu madde kapsamındadır? Aynı sorun açma yetkisi bakımından da ortaya çıkmaktadır. Anılan madde, kolluğu teslim alma ve mühürleme çizgisiyle sınırlamış; buna karşılık belirli suçlar bakımından üçüncü fıkrada ayrı bir istisna yaratmıştır. İşbu çalışma, postada elkoymanın hukuki niteliğini, gönderi kavramını, karar ve mühürleme usulünü, AYM ve AİHM içtihadının haberleşme gizliliğine çizdiği sınırları, itiraz hattını ve dosya hazırlığını birlikte değerlendirmektedir.

I. CMK m. 129, genel elkoyma rejiminin tekrarı değil; haberleşme alanına yönelen özel bir koruma tedbiridir

CMK m. 129’un düzenleme mantığı, eşyanın adliyenin eli altında tutulmasına ilişkin klasik muhafaza düşüncesiyle sınırlı değildir. Hüküm, suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından soruşturma veya kovuşturmada adliyenin eli altında bulunması zorunlu sayılan gönderilere yönelmektedir. Bu iki koşul birlikte aranır. Yalnız şüphe yetmez; aynı zamanda o gönderinin dosyada tutulmasının gerçekten gerekli olduğu gösterilmelidir. Şöyle ki kanun koyucu, haberleşmenin serbest dolaşımını kural; teslim öncesi müdahaleyi istisna kabul etmektedir. Bu nedenle postada elkoyma, CMK m. 123’teki genel muhafaza altına alma ve elkoyma rejiminden ayrı bir sıkılık taşımaktadır.

Gönderi kavramının kapsamı da bu özel niteliği görünür kılar. PTT merkezleri, özel kargo şirketleri, dağıtım depoları ve fiilen posta hizmeti gören diğer resmî veya özel kuruluşlar bu madde bakımından önem taşımaktadır. Buna karşılık eşya artık bireysel muhatabın zilyetliğine geçmişse, aynı eşyanın sırf geçmişte posta yoluyla taşınmış olması onu 129. madde içinde tutmamaktadır. Kocaoğlu’nun avukat bağımsızlığı eksenindeki değerlendirmesi ile Seyyidoğlu’nun arama ve elkoyma analizinde ortak vurgu budur: postada elkoyma, iletişimin taşıma safhasına özgü olup teslim sonrasına otomatik biçimde uzatılamaz. Kanaatimizce uygulamadaki en sık hata da burada ortaya çıkmaktadır. Teslim tamamlandıktan sonra hâlâ 129 mantığıyla hareket edilmesi, hem yetkili merciyi hem de denetim usulünü hatalı zemine taşımaktadır.

Handan Yokuş Sevük’ün haberleşme özgürlüğü odaklı incelemesi, söz konusu ayrımın anayasal anlamını açıkça göstermektedir. Postada elkoyma, mektup veya paketin yalnız maddi bir taşıyıcı olmaması sebebiyle ayrıca düzenlenmiştir; zarfın içinde bulunan bilgi, yazı veya savunma belgesi, sıradan eşya gibi ele alınamaz. Dicle Erdoğmuş Tığlı’nın avukatlar hakkındaki arama ve elkoyma tezinde de, özellikle avukat postası bakımından sır saklama yükümlülüğünün ve savunma hakkının bu tedbire ayrı bir anlam yüklediği vurgulanmaktadır. Anılan yaklaşım, 129. maddenin yalnız delil toplama kolaylığı sağlamak için değil; haberleşme alanına müdahalenin sınırlarını daraltmak için var olduğunu göstermektedir.

II. Gönderi kavramı, zilyetliğin nerede bulunduğu ve adliyenin eli altında olma şartı birlikte değerlendirilmelidir

CMK m. 129 dosyasında ilk tartışma, müdahalenin konusunun gerçekten “gönderi” olup olmadığıdır. Kural olarak posta hizmeti veren kuruluşun teslim süreci içinde bulunan mektup, belge, koli, paket ve benzeri şeyler bu kapsamda düşünülmektedir. Ancak her taşınan eşya aynı sonuca götürmez. Gümrük salonunda şüphe üzerine durdurulan ticari mal, toplu taşıma şirketine fiilen emaneten bırakılan eşya yahut artık özel bir kişiye teslim edilmiş zarf bakımından farklı rejimler doğabilir. Kızılkaya’nın karşılaştırmalı hukuk incelemesi ile Seyyidoğlu’nun genel çerçevesi, tam da bu nedenle “taşıma alanı” ile “özel zilyetlik alanı” ayrımını öne çıkarmaktadır. Bir mal artık kişisel hâkimiyet alanına geçmişse, savunmanın ilk itirazı 129’un konu bakımından uygulanamayacağı yönünde kurulmalıdır.

Adliyenin eli altında olma şartı da ayrı ve sıkı bir eşiği ifade etmektedir. Dosyada gönderinin yalnız merak saikiyle değil, gerçekten delil değeri taşıdığı için tutulması gerekir. Gülşen’in hukuka aykırı aramada elde edilen delillere ilişkin makalesi, biçimsel eksikliğin delilin sonraki kullanımını nasıl zayıflattığını göstermektedir. Postada elkoymada da aynı mantık geçerlidir. Soruşturma makamı, gönderinin suçla bağlantısını ve elde tutulma zorunluluğunu somutlaştırmadan yalnız “bakılması gerekir” cümlesiyle yetinirse, tedbirin temel gerekçesi gevşemektedir. İşbu nedenle savunma, karar metninde gönderi türü, taşıyıcı kuruluş, takip numarası, muhatap, gönderen ve suç bağlantısının hangi verilere dayandığını tek tek aramalıdır.

Uygulamada kimi zaman bir paket hem ticari mal hem de haberleşme unsuru taşıyabilmektedir. Özellikle dosya, muhasebe kaydı, sözleşme nüshası, veri taşıyıcı, vekâlet evrakı veya mesleki yazışma içeren gönderilerde bu ikili yapı daha görünür hale gelmektedir. Cengiz Ozan Örs’ün avukat hakkındaki arama ve elkoymaya ilişkin değerlendirmesi, savunma alanına ait gönderilerin biçimsel olarak ticari kargo içinde taşınmasının koruma ihtiyacını ortadan kaldırmadığını göstermektedir. Buna karşılık özel kişi zilyetliğine geçmiş belgeler bakımından 129’un sağladığı mühürleme ve teslim prosedürünün aynen uygulanacağı varsayımı da isabetli değildir. Asıl mesele, eşyanın niteliğinden önce müdahale anındaki zilyetlik ve taşıma aşamasını doğru tespit etmektir.

Buradan çıkan pratik sonuç nettir. Postada elkoyma itirazı hazırlayan avukat, öncelikle gönderinin nerede, kimin hâkimiyetinde, hangi işlem tutanağıyla, hangi tarih ve saatte yakalandığını tespit etmelidir. Teslim anı ile elkoyma anı arasındaki çizgi belirsiz bırakılırsa, mahkeme çoğu kez 123, 127 ve 129 rejimleri arasındaki geçişi gerekçelendirmeden kabul etmektedir. Oysa teslim edilmiş gönderinin yeniden 129 içine çekilmesi nasıl sakıncalıysa; henüz kurye deposundaki gönderinin de sırf “eşya” sayılarak genel elkoyma şablonuna sokulması aynı ölçüde sakatlık üretmektedir.

III. Hâkim kararı kuraldır; savcı emri ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde devreye girer ve kolluk açma yetkisine sahip değildir

CMK m. 129’un karar rejimi, haberleşme alanına müdahalenin yargısal denetimini merkezde tutmaktadır. Hâkim kararı esastır. Cumhuriyet savcısının devreye girebilmesi yalnız gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mümkündür. Bu formül, genel elkoyma hükümlerindeki daha esnek hattın burada aynen geçerli olmadığını göstermektedir. Zira kanun, adli kolluk amirine bağımsız bir karar zemini tanımamış; tedbiri ya hâkim kararına ya da savcının istisnai emrine bağlamıştır. Anılan yapı, Anayasa’nın 20’nci ve 22’nci maddelerindeki özel hayat ve haberleşme güvenceleriyle uyumludur. Savunmanın ilk kontrolü de bu nedenle gerekçe yoğunluğu üzerinde toplanmalıdır: gerçekten gecikmesinde sakınca var mıydı, yoksa yargısal karar beklenebilecek durum mu söz konusuydu?

Kolluğun rolü burada özellikle dardır. Hâkim kararının veya savcı emrinin kendisine bildirilmesi üzerine işlemi yerine getiren kolluk görevlisi, gönderinin içindeki zarfı veya paketi kendiliğinden açamaz. Kural, ilgili posta görevlisinin huzurunda mühürleme ve derhâl kararı veya emri veren makama teslimdir. Söz konusu prosedür yalnız formalite değildir; sonradan delilin bütünlüğünü ve haberleşmeye gereksiz nüfuzu sınırlayan ana emniyet sübabıdır. Kocaoğlu ile Örs, bu noktada benzer biçimde, kolluğun açma yasağının savunma alanı bakımından işlevsel bir güvence olduğunu belirtmektedir. Kolluk içeriğe erişmişse, artık yalnız yetki değil delilin hukuki değeri de tartışmaya açılmaktadır.

Maddenin güncel üçüncü fıkrası, belirli suçlar bakımından ayrı bir istisna öngörmektedir. Ne var ki bu istisna, kolluğa açık çek verilmesi anlamına gelmez. Cumhuriyet savcısının talimatı, soruşturma amacına bağ ve suç tipinin üçüncü fıkradaki sayımla gerçekten örtüşmesi gerekir. Ayrıca istisna dahi mühürleme, teslim, tutanak ve bildirim disiplinini bütünüyle ortadan kaldırmamaktadır. Dicle Erdoğmuş Tığlı’nın tezinde altı çizildiği üzere, istisna hükmü geniş yorumlandığında 129’un kural-istikrarı bozulmakta ve haberleşme alanına müdahale fiilen kolluğun takdirine bırakılmaktadır. Kanaatimizce dar yorum burada zorunludur; çünkü istisnanın genişletilmesi, maddede açıkça sınırlanan kolluk rolünü dolaylı biçimde yeniden büyütmektedir.

İşlemin bir diğer kritik yüzü de teslim silsilesidir. Gönderi ne zaman mühürlendi, kim teslim aldı, tutanakta takip numarası ve paket vasfı yazıldı mı, ilgili posta görevlisinin kimliği açık mı, açma kararı ne zaman verildi, açıldıktan sonra adliyenin eli altında tutulmasını gerektiren sebep ayrıca gösterildi mi? Bunlar görünüşte teknik, gerçekte kurucu sorulardır. Belgelenmeyen her halka, dosyada sonradan “aynı paket mi?” ve “içerik ilk anda kim tarafından görüldü?” itirazını güçlendirmektedir.

IV. Mühürleme, açma ve iade zinciri; tedbirin geçici niteliğini koruyan çekirdek usuldür

CMK m. 129 dosyasında asıl kırılma, elkonulan gönderinin sonrasına ilişkindir. Kolluk teslim alır, ilgili posta görevlisinin huzurunda mühürler ve gönderiyi derhâl kararı veya emri veren makama teslim eder. Bundan sonra iki ayrı soru belirir: gönderi açılacak mı, açılacaksa kim açacak? Hüküm, ilk aşamada içeriğe kendiliğinden nüfuzu engelleyerek soruşturma makamını da sınırlamaktadır. Bu sınırlama, haberleşmenin yalnız elde edilmesiyle değil, gereksiz okunmasının da önüne geçmeyi amaçlar. Handan Yokuş Sevük ile Seyyidoğlu’nun çalışmaları, tam da bu sebeple, postada elkoymanın haberleşme özgürlüğü bakımından ancak katmanlı bir usul güvenliğiyle meşru sayılabileceğini ortaya koymaktadır.

Açılmamasına veya açılıp da içeriğin adliyenin eli altında tutulmasına gerek bulunmadığına karar verilirse gönderi hemen ilgilisine teslim olunur. Bu ifade, tedbirin cezalandırıcı değil geçici ve araçsal niteliğini teyit etmektedir. Soruşturma makamı, bir kez el koyduğu gönderiyi belirsiz süreyle elde tutamaz. Anılan geçicilik, yalnız teorik bir nitelendirme değildir; iade zamanında yapılmadığında müdahale mülkiyet ve haberleşme alanında daha ağır sonuca dönüşmektedir. Postada elkoyma kararı “delil olabilir” ihtimaliyle uzatıldığında, kanunun aradığı zorunluluk ölçütü hızla aşınmaktadır.

İade çizgisi, soruşturmanın selameti gerekçesiyle bildirimde gecikme yaşanan dosyalarda daha da hassastır. Maddenin güncel yapısında, soruşturma veya kovuşturmanın amacına zarar verme olasılığı bulunmadıkça alınan tedbirler ilgilisine bildirilmelidir. Bildirim, yalnız usul ekonomisi için değil etkili başvuru hakkı için gereklidir. Bildirim yapılmadığında ilgilinin neye, hangi merci önünde ve hangi süre içinde itiraz edeceği karanlıkta kalmaktadır. Bu başlık, yalnız teknik bir eksiklik değil; savunmanın zamanında kurulmasını doğrudan etkileyen anayasal bir meseledir.

İlgili makam, gönderinin tamamını değil yalnız belirli kısmını dosyada tutmaya ihtiyaç duyuyorsa, bunun da somutlaştırılması gerekir. Özellikle çok belgeli paketlerde tamamına süresiz elkoyma yerine ayrıştırma yapılmaması, orantılılık sorununu büyütmektedir. Dicle Erdoğmuş Tığlı ile Örs, avukat postası bakımından daha da sıkı yorum yapılması gerektiğini belirtmektedir. Aynı düşünce, sır taşıyan ticari belgeler veya kişisel yazışmalar bakımından da yol göstericidir. Söz konusu müdahale, delil niteliğiyle ilgisiz belgeleri taşıdığı ölçüde genişlediğinde, 129 rejimi muhafaza tedbiri olmaktan çıkıp denetimsiz içerik taramasına dönüşmektedir.

V. AYM ve AİHM içtihadı, postada elkoymayı yalnız eşya rejimi olarak değil; haberleşme ve savunma alanına müdahale olarak okumaktadır

AYM’nin İrfan Kaplan kararı, mahpusun avukatına gönderdiği mektubun denetlenmesi bakımından ayrıcalıklı bir koruma çizgisi kurmaktadır. Kararda, avukata gönderilen yahut avukattan gelen mektupların savunma hakkı kapsamında özel güvence taşıdığı; bu iletişime müdahalenin somut gerekçe ve etkili denetim olmaksızın sıradanlaştırılamayacağı vurgulanmaktadır. Mehmet Fatih Göksan (2) kararında da benzer biçimde, mektubun gerçekten savunma ilişkisine ait olup olmadığının ve kısıtlama gerekçesinin somutlaştırılması gerektiği görülmektedir. Bu kararlar doğrudan CMK m. 129 hakkında verilmemiş olsa da, haberleşme ve yazılı iletişim alanına yönelen ceza muhakemesi müdahalelerinin nasıl dar yorumlanması gerektiğine ışık tutmaktadır.

Sancer Ekim (2) ile Ali Efendi Peksak (5) kararları, avukattan gelen mektuplar bakımından fiziki kontrol ile içerik denetimi ayrımını daha görünür hale getirmektedir. Mahkeme, fiziksel güvenlik için yüzeysel kontrol ile içeriğin okunmasını aynı kabul etmemekte; savunma mahremiyetine gerçek nüfuz bulunduğunda daha sıkı gerekçe aramaktadır. Bu ayrım, postada elkoyma dosyaları bakımından da belirleyicidir. Bir paket mühürlenip teslim edilmiş olabilir; ancak sonrasında içeriğe kimin, hangi yetkiyle, hangi kapsamda eriştiği gösterilmiyorsa, koruma tedbirinin sınırı aşılmış sayılabilir. Müdahalenin şeklen doğru görünmesi, içerik erişiminin her durumda meşru olduğu anlamına gelmez.

AİHM içtihadı da aynı yöndedir. Campbell, Petra ve Silver kararlarında Mahkeme, mahpusun avukatıyla yahut dış dünya ile yazışmasına getirilen sınırlamaların ancak açık yasal temel, belirli sınır ve ölçülü uygulama ile kabul edilebileceğini belirtmektedir. Canavcı ve diğerleri/Türkiye kararı ise avukat-müvekkil gizliliğinin yalnız yüzyüze görüşmede değil, yazılı iletişim dâhil bütün savunma kanalında temel bir güvence olduğunu hatırlatmaktadır. Söz konusu çizgi, postada elkoyma rejiminin delil toplama isteğiyle sınırsız yorumlanamayacağını göstermektedir. Yazılı iletişimin savunma işlevi varsa, sıradan paket muamelesi yeterli değildir.

AYM ve AİHM kararlarının ortak öğrettiği husus, koruma tedbirinin yalnız “yetki var mı?” sorusuyla denetlenemeyeceğidir. Müdahalenin kime yöneldiği, savunma ilişkisi taşıyıp taşımadığı, içerik erişiminin derinliği, bildirim ve itiraz mekanizmasının etkinliği birlikte değerlendirilmelidir. İşbu nedenle postada elkoyma dosyasında savunma, salt norm metni tekrarıyla yetinmemeli; gönderinin haberleşme ve sır boyutunu görünür kılan somut verileri dosyaya sokmalıdır.

VI. İtiraz, iade ve tazminat hattı; yanlış merci veya eksik talep tedbiri fiilen uzatmaktadır

Postada elkoyma kararına karşı en temel kanun yolu, CMK m. 267 ve devamındaki itiraz rejimidir. Süre kural olarak kararın öğrenilmesinden itibaren iki haftadır. Karar soruşturma evresinde verilmişse, dosyanın bulunduğu hâkimlik yapısına göre itiraz merci değişmektedir. Bu aşamada savunmanın en sık düştüğü hata, yalnız kararın kaldırılmasını talep edip gönderinin iadesi, yalnız belirli eklerin ayrıştırılması, mühür çözüm tutanağının celbi, takip kayıtlarının istenmesi ve bildirim gecikmesinin değerlendirilmesi gibi ayrı talepleri yazmamasıdır. Oysa 129 dosyasında talep kalemleri parçalanmadığında mahkeme çoğu kez yalnız önüne gelen dar soruya cevap vermektedir.

CMK m. 131 çizgisi de burada tamamlayıcı rol oynamaktadır. Delil olarak tutulmasına gerek kalmayan yahut zaten soruşturmayla ilgisi bulunmadığı anlaşılan gönderinin iadesi geciktirilmemelidir. İade kararı verilmeyip eşya veya belge fiilen tutulmaya devam ediyorsa, itirazın konusu yalnız ilk elkoyma olmaktan çıkar; devam eden muhafazanın ölçülülüğü ayrıca tartışılır. Bu ayrım, özellikle ticari belgeler, sözleşme dosyaları, muhasebe kayıtları, ihale evrakı ve teslim tarihine bağlı işlemler bakımından büyüyen zarar doğurmaktadır. Süre uzadıkça koruma tedbiri, içerikten bağımsız biçimde ekonomik ve hukuki baskı aracına dönüşebilmektedir.

Koşulları oluşmadığı halde elkoyma yapılması, gerekli koruma tedbirlerinin alınmaması, gönderinin amaç dışı kullanılması veya zamanında geri verilmemesi hâlinde CMK m. 141 ve 142 kapsamında tazminat boyutu da gündeme gelebilir. Bu yol gecikmiş bir telafidir; fakat baştan düzenli belge toplamayan savunma için ileride de zayıf kalmaktadır. Takip numarası, depo giriş-çıkış kaydı, dağıtım fişi, mühürleme fotoğrafı veya zarf üstündeki teslim ibaresi gibi ayrıntılar, ilk anda küçük görünse de sonraki tazminat ve hukuka aykırı delil tartışmasında taşıyıcı kolon niteliğindedir.

İşbu nedenle iyi hazırlanmış bir itiraz dilekçesi, yalnız “karar hukuka aykırıdır” cümlesinden ibaret olamaz. Hangi fıkra ihlal edildi, gönderi gerçekten postada mıydı, gecikmesinde sakınca gerekçesi somut mu, kolluk açma yasağına uyuldu mu, ilgili posta görevlisi hazır mıydı, bildirim ne zaman yapıldı, içeriğin tamamı yerine yalnız belirli kısım tutulabilir miydi, savunma ilişkisine ait belge var mıydı; bütün bunlar ayrı başlıklarla kurulmalıdır. Kanaatimizce 129 dosyasında etkili savunma, normla fiili akışı tek çizgide buluşturan savunmadır.

VII. Delil, belge ve dosya hazırlığı; gönderi takibi ile hukuka aykırılık itirazı aynı klasörde buluşturulmalıdır

CMK m. 129 itirazında en büyük zaaf, olay örgüsünün tutanakla taşınmamasıdır. Oysa gönderi numarası, taşıyıcı şirket kayıtları, dağıtım deneme notları, teslimden önceki depo hareketleri, zarfın dış yüzüne ilişkin fotoğraflar, mühürleme tutanağı, posta görevlisinin kimliği, açma kararı, içeriğin sayımı ve iade belgesi aynı dosyada toplanmadıkça itiraz soyut kalmaktadır. Sedef İlikli’nin tezinde de, arama ve elkoyma tedbirlerinin hukuki denetiminde fiili icra belgelerinin belirleyici olduğu açıkça görülmektedir. Söz konusu tedbirin sakatlığı çoğu zaman karar metninden değil, icra zincirinden ortaya çıkmaktadır.

Avukat-müvekkil iletişimi, ticari sır, aile yazışması veya özel veri içeren gönderiler bakımından ayrıca ayrıcalıklı kayıt tutulmalıdır. Hangi belgenin savunma ilişkisine ait olduğu, hangisinin sır niteliği taşıdığı, hangisinin olayla ilgisiz olduğu önceden ayrıştırılmazsa mahkeme “paketin tamamı” mantığına daha kolay teslim olmaktadır. Dicle Erdoğmuş Tığlı ile Örs, avukat postası bakımından itirazın belge bazında kurulmasının zorunlu olduğunu belirtmektedir. Aynı yaklaşım, sır taşıyan şirket belgeleri ve kişisel yazışmalar bakımından da işlevseldir. İyi hazırlanan dosya, yalnız hak ihlali anlatmaz; hangi evrakın neden korunması gerektiğini de somutlaştırır.

Bir başka kritik alan da zaman çizelgesidir. Gönderi ne zaman kurye şirketine verildi, hangi saatte dağıtım merkezine ulaştı, elkoyma emri ne zaman düzenlendi, mühürleme tutanağı hangi dakikada tutuldu, gönderi ne zaman açıldı, bildirim ne zaman yapıldı? Postada elkoyma dosyalarında dakikalık sıra dahi önem kazanabilmektedir. Özellikle savcı emriyle başvurulan dosyalarda, gerçekten gecikmesinde sakınca bulunan hâlin mevcut olup olmadığı bu kronoloji sayesinde test edilmektedir. Zaman çizelgesi çıkarılmadan yapılan savunma, 129 dosyasının yarısını karanlıkta bırakmaktadır.

Elektronik belge içeren gönderiler bakımından bir ek hassasiyet daha ortaya çıkmaktadır. Harici disk, USB bellek, telefon kartı, şifre notu veya dijital yedek taşıyan paketlerde postada elkoyma ile CMK m. 134’teki dijital materyal koruma rejimi iç içe geçebilmektedir. Paket 129’a göre alınmış olsa dahi içindeki dijital materyalin sonraki incelemesinde 134 rejiminin gerektirdiği kopya, imaj ve bütünlük tartışmaları ayrıca gündeme gelebilir. Bu nedenle paket dış kabuğu ile içerideki materyalin sonraki inceleme rejimi birbirine karıştırılmamalıdır.

VIII. Sık yapılan uygulama hataları ve hak kaybı ihtimalleri; çoğu sorun maddi suç tipinden önce usulde doğmaktadır

İlk yaygın hata, her kurye veya gümrük uyuşmazlığını otomatik biçimde 129 kapsamında düşünmektir. Gönderi henüz posta hizmeti içinde değilse yahut adli müdahale gerçekte genel elkoyma alanına giriyorsa, yanlış norm seçimi savunmayı da yanlış yere taşımaktadır. İkinci hata, savcı emrindeki “gecikmesinde sakınca” ifadesinin klişe cümleyle bırakılmasıdır. Bu başlıkta somut risk gösterilmediğinde, tedbirin istisnai zemini hızla çökmektedir.

Üçüncü hata, mühürleme ve teslim silsilesinin belgeye bağlanmamasıdır. İçeriğin kimin tarafından ilk kez görüldüğü belli değilse, delilin güvenilirliği ile haberleşmeye müdahalenin derinliği aynı anda tartışmalı hale gelir. Dördüncü hata ise bildirim ve iade konusunun ihmal edilmesidir. Gönderi üzerinde tedbir devam ederken ilgilinin hangi tarihte haberdar edildiği yazılmadığında, iki haftalık itiraz hattı fiilen anlamsızlaşmaktadır.

Beşinci hata, savunma ilişkisine ait belgelerin paket içinde ayrıca ayrıştırılmamasıdır. Avukattan gelen ya da avukata giden yazışmalar, vekâlet belgesi, savunma notu, taslak dilekçe veya dava dosyası eki niteliği taşıyan evrak, sıradan ticari belge gibi muamele görmemelidir. AYM’nin İrfan Kaplan, Mehmet Fatih Göksan (2), Ali Efendi Peksak (5) ve Sancer Ekim (2) kararları, bu ayrıcalıklı alanın otomatik bağışıklık değil; fakat sıkılaştırılmış denetim gerektiren bir koruma olduğunu açık göstermektedir. Savunma ilişkisi dosyada görünmez bırakılırsa mahkeme de bu korumayı görünmez kabul etmektedir.

Altıncı hata, itiraz dilekçesini yalnız delilin yasaklanması isteğine indirgemektir. Oysa kimi dosyada asıl pratik ihtiyaç, gönderinin hemen iadesi, içeriğin bir kısmının ayrıştırılması, tutanağın düzeltilmesi, savunma belgesinin geri verilmesi veya sonraki dijital incelemenin sınırlandırılmasıdır. İşlem hangi başlıkta hukuka aykırıysa o başlık ayrıca yazılmalıdır. Tek satırlık itiraz, çok katmanlı tedbiri çoğu zaman taşıyamamaktadır.

IX. Sık Sorulan Sorular

X. Uygulama Bakımından Dosya Stratejisi ve Profesyonel Değerlendirme

CMK m. 129 dosyasında etkili strateji, gönderinin yalnız içeriğine değil müdahalenin bütün akışına odaklanmaktır. İlk adım, şeyin gerçekten postada bulunan bir gönderi olup olmadığını netleştirmektir. İkinci adım, karar merciini ve savcı emrinin istisnai zeminini test etmektir. Üçüncü adım, mühürleme, açma, teslim, bildirim ve iade zincirini dakikalı biçimde toplamaktır. Dördüncü adım ise gönderi içinde savunma ilişkisine, sır alanına veya ilgisiz üçüncü kişi verisine ait unsurları belge bazında ayırmaktır. Kanaatimizce 129 dosyasında başarı, büyük teorik iddiadan çok iyi kurulmuş küçük usul halkalarından doğmaktadır.

Söz konusu tedbir, delili korumak için öngörülmüş olsa da haberleşme alanına yöneldiği ölçüde daha sıkı gerekçelendirme gerektirmektedir. Paket ya da zarf bir kere idarenin eline geçtiğinde, mahkeme çoğu zaman müdahaleyi doğal kabul etme eğilimi göstermektedir. Savunmanın görevi, bu doğal kabulü kırmaktır. Hangi anda norm sınırı aşıldı, hangi içerik gereksiz yere görüldü, hangi belge artık iade edilmeliydi, hangi bildirim yapılmadı, hangi takip kaydı zinciri kopardı; bu sorular birlikte sorulduğunda itiraz somutlaşmaktadır. Ceza muhakemesi alanındaki diğer analizlerimiz için Ceza Hukuku kategorimizi, çalışma alanı çerçevemiz için ceza hukuku sayfamızı, anayasal başvuru boyutu için AYM ve AİHM başvuru alanımızı inceleyebilir; somut gönderi, mühürleme ve itiraz belgeleri üzerinden ön değerlendirme gerekiyorsa iletişim sayfamız üzerinden irtibat kurabilirsiniz.

Kaynakça ve Atıf Listesi