CMK m. 226 Uyarınca Suçun Niteliğinin Değişmesi ve Ek Savunma Hakkı: Vasıf Değişikliği, Ağırlaştırıcı Sonuçlar ve Dosya Stratejisi

Ceza yargılamasında mahkemenin sevk maddesiyle bağlı olmaması, sanığın duruşma sırasında yeni bir hukukî zeminle karşılaşabileceği anlamına gelmektedir. Fakat bu serbesti sınırsız değildir. Mahkeme, aynı maddi olay üzerinde farklı bir suç tipi, daha ağır nitelikli hal, cezayı artıran başka norm, güvenlik tedbiri yahut tekerrür uygulaması düşünüyorsa; sanığı bundan haberdar etmeli ve savunmasını gerçekten hazırlayabilecek hale getirmelidir. Aksi halde sorun yalnız usulî şekil noksanı olarak kalmamakta; isnadın niteliğini öğrenme hakkı, savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı ve çelişmeli yargılama ilkesi birlikte zedelenmektedir.

CMK m. 226’nın uygulamada en sık sınandığı alan, suç vasfının duruşma içinde ağırlaşmasıdır. Basit tehditten nitelikli tehdide, azmettirmeden doğrudan faillik görünümüne, iddianamede yer almayan Terörle Mücadele Kanunu artırımına, zincirleme suç veya tekerrür hükümlerine ya da güvenlik tedbirlerine geçildiğinde, savunmanın aynı şekilde devam edeceği varsayılamaz. Söz konusu değişiklik, sanığın hangi delili toplayacağını, hangi tanığı sorgulayacağını, hangi hukuki ayrımı öne çıkaracağını ve hangi süre talebinde bulunacağını doğrudan etkilemektedir. Bu nedenle 226, hüküm öncesi bir nezaket kuralı değil; mahkûmiyetin meşruiyet eşiğidir.

Kanaatimizce 226 bakımından temel hata, ek savunmayı bir cümlelik “soruldu-söylendi” işlemi gibi görmektir. Oysa kanunun aradığı şey haber verme ile savunma olanağının gerçekliği arasındaki bağdır. Mahkeme, değişen suçlamayı açıkça söylemediği, bunun hangi normdan kaynaklandığını belirtmediği, müdafiin hazırlık için süre talebini değerlendirmediği veya aynı celsede hükme giderek savunmayı fiilen işlevsiz bıraktığı takdirde, 226’nın metnine biçimsel olarak değinmiş olsa bile maddi yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılmaz. İşbu inceleme, CMK m. 226’yı suçun niteliğinin değişmesi, ek savunma hakkı, ağırlaştırıcı normlar, delil ve tutanak disiplini ile dosya stratejisi bakımından bütünlüklü biçimde ele almaktadır.

I. CMK m. 226’nın sistematik konumu nedir; 225 ile birlikte hangi koruma zincirini kurar?

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun 226’ncı maddesi, suçun hukukî niteliğinin değişmesi yahut cezayı artıran ve güvenlik tedbirini gerektiren hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde sanığın ek savunma hakkını düzenlemektedir. Maddenin birinci fıkrasında, sanık haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça iddianamede gösterilen kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemeyeceği; ikinci fıkrada ise cezayı artıracak veya cezaya ek güvenlik tedbirini gerektirecek haller için aynı ilkenin uygulanacağı belirtilmektedir. Böylece 226, 225/2’nin tanıdığı nitelendirme serbestisinin anayasal fren mekanizması haline gelmektedir.

Söz konusu bağın doğru anlaşılması gerekir. 225, mahkemenin aynı fiili farklı norm altında değerlendirebileceğini kabul ederken; 226, bu değişikliğin savunma hakkını boğmamasını güvence altına almaktadır. Bu nedenle 226, 225’in istisnası değil tamamlayıcısıdır. Mahkeme sevk maddesiyle bağlı değildir; ancak savunmayı habersiz bırakma özgürlüğüne de sahip değildir. Suçlamanın normatif yüzü değiştiğinde sanığın yalnız nihai sonuçtan değil, hükme götüren hukuki rotadan da haberdar edilmesi zorunludur.

Öğretide Süleyman Emre Özdemir’in Ek Savunma Hakkı çalışması, 226’nın bu tamamlayıcı rolünü açıklıkla ortaya koymaktadır. Yazar, mahkemenin hukuki nitelendirmede serbestliğinin mutlak olmadığını; yargılamanın taraflarını özellikle sanık yönünden sürpriz kararla karşı karşıya bırakamayacağını vurgulamaktadır. Benzer biçimde Centel ve Zafer ile Ünver ve Hakeri de ek savunmanın, adil yargılanmanın somut usul aracına dönüştüğü noktanın tam burası olduğunu belirtmektedir. Kanaatimizce bu yaklaşım isabetlidir; zira 226 olmaksızın 225/2, fiilen savunmanın hareket alanını daraltan tek taraflı bir yargısal ayrıcalığa dönüşebilir.

II. Hangi durumlar 226 kapsamında ek savunma hakkını zorunlu kılar?

226’nın birinci görünümü, suçun hukukî niteliğinin değişmesidir. Bu görünümde maddi olay aynı kalır; fakat mahkeme olayın başka kanun hükmüne uyduğunu düşünür. Basit yaralamadan neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamaya, basit tehditten silahla tehdide, görevi kötüye kullanmadan zimmete, yardım etmeden doğrudan faillik görünümüne yahut taksirden bilinçli taksire geçiş gibi örnekler bu çerçevede tartışılabilir. Buradaki ortak nokta, sanığın artık başka bir hukuki savunma setine ihtiyaç duymasıdır. Aynı olay anlatımı korunuyor görünse de uygulanacak norm değiştiğinde, savunma stratejisi kendiliğinden değişmektedir.

İkinci görünüm, 226/2 kapsamında cezayı artıran veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirini gerektiren halin ilk defa duruşmada ortaya çıkmasıdır. Tekerrür hükümleri, zincirleme suç, belli nitelikli haller, Terörle Mücadele Kanunu artırım mekanizması, müsadere veya belli güvenlik tedbirleri bu başlıkta somut dosyanın özelliğine göre önem kazanabilir. Özellikle iddianamede talep edilmemiş 3713 sayılı Kanun uygulaması yahut TCK m. 58 tekerrür hükümlerinin hüküm aşamasında ilk kez gündeme getirilmesi, savunma bakımından salt ceza miktarını değil, infaz rejimini ve sonraki hukuki statüyü de etkileyebilmektedir. Bu nedenle 226/2, yalnız “birkaç ay fazla ceza” meselesi olarak görülmemelidir.

Üçüncü görünüm, mahkemenin aynı suç tipini korusa bile daha ağır bend yahut fıkra uygulamasına yönelmesidir. Örneğin nitelikli hal, mağdurun durumu, silah kullanımı, örgüt bağlantısı, kamu görevlisi sıfatı yahut belirli saikle işlenme nedeniyle farklı fıkra uygulanacaksa, savunma çoğu zaman olaya değil nitelik unsuruna yoğunlaşacaktır. Delil toplama ihtiyacı da buna göre değişir. Silah sayılan nesnenin niteliği, mağdurun kamu görevlisi olup olmadığı, önceki mahkûmiyetin tekerrüre elverişliliği, zincirleme suç için birden çok icra hareketinin gerçekten mevcut bulunup bulunmadığı ayrı ayrı tartışılmak zorundadır. Böyle bir tartışmayı sanığa hazırlık süresi vermeden yürütmek, 226’nın özüne aykırıdır.

Doktrindeki asıl tartışma, suç vasfı sanık lehine değiştiğinde de ek savunma gerekip gerekmediği noktasında yoğunlaşmaktadır. Bir görüş, lehe değişiklikte ayrıca savunma alınmasının zorunlu olmadığını savunur; diğer görüş ise değişen isnadın yönü ne olursa olsun sanığın kendisine yöneltilen yeni hukukî çerçeve hakkında açıklama yapma hakkının bulunduğunu belirtir. Kanaatimizce ikinci yaklaşım daha ikna edicidir. Zira lehe görünen nitelik değişikliği bile kabule, ikrara, iştirak rolüne veya tali sonuçlara ilişkin savunma tercihini etkileyebilir. Mahkemenin değişikliği açıkça bildirip söz vermesi, dosyayı gereksiz yere uzatmakta değil; aksine hükmü kanun yolu denetimi bakımından sağlamlaştırmaktadır.

III. “Savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurma” ölçütü, duruşma pratiğinde hangi somut unsurlarla sağlanır?

226’nın merkezindeki ifade, sanığın savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmasıdır. Bu ibare, yalnız değişen normun adının telaffuz edilmesi anlamına gelmez. Sanığa hangi kanun hükmünün neden gündeme geldiği, bunun hangi vakıa veya delilden kaynaklandığı ve savunmanın hangi başlıklarda genişletilmesinin beklendiği açıklanmalıdır. Mahkeme, “suç vasfı değişebilir” gibi soyut bir uyarıyla yetinemez. Savunma hakkı, varsayım üzerinden değil somut suçlama değişikliği üzerinden işletilir.

İkinci unsur, zaman ve kolaylıktır. AYM’nin Ufuk Rıfat Çobanoğlu kararında ve daha sonra bu karara atıf yapan başvurularda vurgulandığı üzere, savunma için gerekli zaman ve kolaylıklar hakka dahildir. Aynı celsede ilk kez bildirilen ağırlaştırıcı norm hakkında müdafiin dosya hazırlaması, önceki mahkûmiyet kayıtlarını incelemesi, teknik delili tartışması veya ek tanık isteminde bulunması çoğu zaman mümkün değildir. Bu nedenle mehil talebi sırf taktik hamle gibi görülmemeli; hakka içkin bir güvence olarak değerlendirilmelidir.

Üçüncü unsur, bildirim biçiminin tutanakta net olmasıdır. Mahkeme değişen suçlamayı ara karar halinde açıkça yazmalı; hangi maddeden hangi maddeye yahut hangi nitelikli hale geçmeyi düşündüğünü göstermelidir. Müdafie ve sanığa söz verildiği, ek savunma için süre istenip istenmediği, sürenin neden kabul veya reddedildiği ve varsa yeni delil taleplerinin nasıl değerlendirildiği tutanakta görünmelidir. Tutanakta yalnız “ek savunması soruldu” cümlesinin bulunması çoğu dosyada yeterli değildir; zira üst mahkeme, savunmanın gerçekten neye cevap verdiğini bu ifadeden anlayamamaktadır.

Dördüncü unsur, değişen suçlamanın gerekçeli kararda da şeffaf biçimde taşınmasıdır. Mahkeme, ara kararda bir normu işaret edip hükümde başka bir ağırlaştırıcı nedeni kullanıyorsa yahut ek savunma verilmiş gibi görünmesine rağmen hükmü başka zeminde kuruyorsa 226 ile amaçlanan koruma boşa çıkmaktadır. Bu nedenle savunmanın, ek savunma bildiriminin kapsamı ile nihai hükmün kapsamını karşılaştıran kısa yazılı notu dosyaya sunması isabetlidir. Böylece hem ilk derece mahkemesi hem istinaf merci, savunma hakkının hangi noktalarda gerçekten işletildiğini daha kolay görebilmektedir.

IV. 226 kapsamındaki vasıf değişikliği ile yeni iddianame gerektiren maddi olay değişikliği nasıl ayrılır?

226’nın uygulanabilmesi için kural olarak maddi olayın aynı kalması gerekir. Mahkeme, iddianamede anlatılan fiili başka norm altında değerlendirebilir; fakat iddianamede hiç yer almayan yeni olayları, yeni mağduru, yeni icra hareketlerini veya suçun çekirdeğini değiştiren yeni vakıaları ek savunma perdesi altında hükme taşıyamaz. Bu ayrım, 225 ile 226’nın temas noktasını oluşturur. Eğer değişiklik, sanığın “aynı olay fakat başka hukukî adlandırma” şeklinde anlayabileceği çerçeveyi aşıyorsa, artık mesele ek savunmayla çözülemez.

Seydi Kaymaz ile Ali Rıza Çınar’ın çalışmaları bu sınırı ikna edici biçimde ortaya koymaktadır. Dava konusu fiilin sınırı iddianameyle çizilir; mahkemenin nitelendirme serbestisi bu çerçevenin içinde kalır. Örneğin iddianamede tek tahsil işlemi anlatıldığı halde hüküm çoklu tahsil zincirine dayanıyorsa yahut belirli mağdura yönelik tek tehdit eylemi anlatılırken hüküm başka tarihli ve başka mağdurlu davranışları da kapsıyorsa, savunmanın ihtiyacı farklı normu tartışmak değil, yeni olaya hiç dava açılmadığını söylemektir. Böyle hallerde savcılığın ayrıca iddia kurması ve gerekli ise yeni iddianame düzenlemesi gerekir.

Kanaatimizce uygulamada en önemli test sorusu şudur: Sanık, iddianameyi okuduğunda hangi somut olaya cevap verdiğini biliyor muydu; hüküm anında karşılaştığı yeni durum, bu olayın hukukî adından mı yoksa maddi sınırının değişmesinden mi kaynaklanıyor? Eğer ikinci ihtimal baskınsa 226 mekanizması tek başına yeterli kabul edilmemelidir. Savunma da itirazını buna göre kurmalıdır. Aksi halde “ek savunma verildi” gerekçesiyle aslında yeni olay üzerinden kurulan hükümler kanun yolu aşamasında olduğundan daha masum görünebilmektedir.

Özellikle çok fiilli ekonomik suçlar, örgütlü suçlamalar ve kamu görevlisi kaynaklı dosyalarda bu test daha da önem kazanmaktadır. Mahkeme, aynı rapor içindeki farklı işlem kalemlerini tek suç vasfı değişikliği gibi görerek hükme taşıyabilir. Savunmanın buna vereceği cevap, yalnız “bize ek savunma verilmedi” demek olmamalı; hangi işlem basamağının ilk kez hükümde önem kazandığını ve bunun neden yeni maddi olay niteliği taşıdığını ayrı ayrı göstermelidir. Böyle yapıldığında 225 ve 226 alanları hem ilk derece mahkemesi hem kanun yolu bakımından daha temiz ayrıştırılabilmektedir.

V. Süre, merci, tutanak ve dosya hazırlığı bakımından ek savunma hakkı nasıl korunur?

Ek savunma hakkının korunması, yalnız hüküm anında “süre isterim” demekle başlamaz. İlk olarak müdafi, iddianame, tensip ve ilk celse notlarından itibaren hangi normların iddia edildiğini açık listeye bağlamalıdır. Sonraki celselerde mütalaa, bilirkişi raporu, mağdur beyanı, sabıka kaydı, HTS çözümü, adli rapor veya kurumsal yazışma yeni normatif ihtimal doğuruyorsa bu ihtimal kayda geçirilmelidir. Böylece duruşmada birden ortaya çıkan değişiklikler ile aslında dosya içinde yavaş yavaş örülen ağırlaştırıcı hatlar birbirinden ayrılabilir.

İkinci olarak, süre talebinin somutlaştırılması gerekir. Müdafiin “savunma için mehil isterim” demesi önemlidir; ancak bunun hangi sebeple istendiği ayrıca yazılmalıdır. Önceki mahkûmiyetin tekerrüre elverişliliğinin incelenmesi, zincirleme suç için olay sayısının araştırılması, 3713 sayılı Kanun uygulaması bakımından suçun niteliğinin yeniden değerlendirilmesi, güvenlik tedbiri ihtimali varsa ilgili teknik ve kişisel verilerin toplanması gibi gerekçeler açıklandığında talep daha güçlü hale gelmektedir. Mahkeme bu talebi reddederse ret gerekçesi de kanun yolu için ayrı sorun başlığına dönüşür.

Üçüncü olarak, ek savunma bildiriminin hangi merci ve aşamada geldiği önem taşır. İlk derece mahkemesinde sözlü bildirim yeterli olabilir; fakat bölge adliye mahkemesi duruşmasında veya bozma sonrası yargılamada yeni norm gündeme geliyorsa, önceki aşamalardaki savunma bunun yerine geçmez. Her yargılama aşamasında sanığın o aşamadaki muhtemel hüküm sonucuna göre savunma yapabilmesi gerekir. Bu nedenle istinaf duruşmasında ilk kez ağırlaştırıcı sebep tartışılıyorsa, alt derece savunmalarına atıf yapmak tek başına yeterli güvence sağlamayabilir.

Dördüncü olarak, dosya hazırlığı belge bazında organize edilmelidir. Tekerrür için kesinleşme şerhli önceki hüküm, infaz durumu ve suç tarihlerinin karşılaştırılması; zincirleme suç için her bir eylem tarihi ve mağdur ilişkisi; güvenlik tedbiri için dayanak norm ile uygulanma şartı; nitelikli hal için maddi unsurun gerçekten oluşup oluşmadığı ayrı klasörlerde tutulmalıdır. Savunma, hangi ağırlaştırıcı norm gündeme gelirse gelsin birkaç dakika içinde ilgili itiraz setini dosya içinden çıkarabilecek durumda olmalıdır. İşbu hazırlık yapılmadığında 226 hakkı kâğıt üzerinde kalsa da maddi olarak kullanılabilir olmaktan uzaklaşmaktadır.

Beşinci olarak, istinaf ve bozma sonrası yargılamalarda 226 başlığının kendiliğinden taşındığı varsayılmamalıdır. İlk derece mahkemesinde yapılan ek savunma, bölge adliye mahkemesinin duruşmasında ilk kez gündeme gelen yeni normatif ihtimalleri otomatik karşılamaz. Aynı şekilde bozma ilamı sonrasında suç vasfı farklı zeminde tartışılmaya başlanmışsa, önceki savunmaların tekrarı yeterli güvence sayılmayabilir. Her aşamada o yargılama merciinin olası hüküm ekseni esas alınmalı ve ek savunma hakkı yeniden düşünülmelidir. Bu bakış açısı, savunma hakkını usul ekonomisi lehine eritmemek bakımından önem taşımaktadır.

VI. AYM ve AİHM içtihadı ile doktrindeki tartışma, 226’nın maddi eşiğini nasıl belirliyor?

Ali Kemal Tekin kararı, isnadın sebebi ile niteliğinin sanığa yeterli ayrıntıda bildirilmesi gerektiğini açık biçimde ortaya koymaktadır. AYM, suçlamanın niteliği değiştiğinde de bu değişikliğin sanığa bildirilmesi ve savunmanın yeniden hazırlanması için gerekli zaman ile kolaylıkların sağlanması gerektiğini belirtmektedir. Bu ilke, 226’nın yalnız kanuni formalite değil anayasal yükümlülük olduğunu göstermektedir. Zira değişen normatif çerçeve açıklanmadığı sürece sanığın eski savunmasını tekrar etmesi, etkili savunma anlamına gelmemektedir.

Salih Öz başvurusu, 226 alanındaki en öğretici kararlardan biridir. AYM kayıtları ve karar özeti, başvurucunun yargılamada farklı fail rolü ve daha ağır nitelikli suç görünümüyle karşılaştığını; buna rağmen etkili ek savunma imkânı tanınmadığını göstermektedir. Mahkeme, suçlamanın hukukî görünümü değiştiğinde bunun sanığın müdafiiyle birlikte yeni savunma üretmesini gerektirdiğini kabul etmektedir. Kararın değeri, ek savunmanın yalnız şekli sorulup geçilemeyeceğini ortaya koymasındadır.

İsmail Reçber ve Mustafa Aslan başvuruları ise ağırlaştırıcı normlar bakımından 226/2’nin ne kadar kritik olduğunu göstermektedir. Arama sonuçları ve karar özetleri, bir dosyada değişen suç vasfına rağmen yeterli hazırlık süresi verilmemesi; diğerinde ise iddianamede talep edilmeyen Terörle Mücadele Kanunu uygulamasının ek savunmasız devreye sokulması şikâyetlerini görünür hale getirmektedir. Özellikle Mustafa Aslan çizgisi, 3713 sayılı Kanun artırımının sırf “kanuni sonuç” gibi görülüp savunma alanı dışına itilemeyeceğini göstermesi bakımından önemlidir.

Ufuk Rıfat Çobanoğlu ile Mehmet Sefa Sirmen kararları, savunma için gerekli zaman ve kolaylık boyutunu pekiştirmektedir. Ufuk Rıfat Çobanoğlu’nda AYM, sanığın iddiaya karşı etkili savunma yapabilmesi için gerçek imkân tanınmasının zorunlu olduğunu vurgulamaktadır. Mehmet Sefa Sirmen kararında ise isnadın sebebinin ve niteliğinin yeterli açıklıkta bildirilmesi eksenindeki ilkeler tekrar edilmektedir. Bu iki karar, 226’nın yalnız duruşma içi bildirim meselesi değil, savunma mimarisinin bütünlüğü olduğunu göstermektedir.

AİHM’in Pélissier and Sassi v. France ve Mattoccia v. Italy kararları, Türk hukukundaki bu çerçevenin uluslararası temelini oluşturmaktadır. Pélissier ve Sassi’de Mahkeme, hüküm sırasında benimsenen yeni hukukî nitelik hakkında sanıkların yeterince haberdar edilmemesini ihlal saymıştır. Mattoccia kararında ise suçlamanın ayrıntı düzeyinin savunmayı kurmaya yetmemesi ve değişikliklerin yeterli biçimde bildirilmemesi ele alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yaklaşımı, mahkemenin farklı bir sonuca varma ihtimalini soyut olarak bilmenin yeterli olmadığını; değişimin fiilen öğrenilebilir ve tartışılabilir olması gerektiğini açıkça göstermektedir.

Doktrinde baskın görüş, ek savunma hakkının geniş yorumlanması yönündedir. Özdemir, Centel/Zafer, Özbek ve Ünver/Hakeri, nitelik değişikliğinin sanığın savunma hattını her zaman etkileyebileceğini, bu nedenle mahkemenin formalist davranmaması gerektiğini savunmaktadır. Buna karşılık kimi uygulama metinlerinde “sanık zaten olayları biliyordu” yaklaşımına yaslanıldığı görülmektedir. Kanaatimizce bu yaklaşım eksiktir; çünkü sanığın olayları bilmesi, hangi normatif sonuçla karşılaşacağını ve buna göre hangi hukuki-olgusal ayrımı yapması gerektiğini bildiği anlamına gelmez. 226’nın değeri tam da bu boşluğu kapatmasındadır.

Bu noktada karşı görüşün güçlü görünen yönünü de teslim etmek gerekir. Gerçekten de kimi dosyalarda sanık, soruşturma ve kovuşturma boyunca değişen hukuki ihtimali ayrıntılı biçimde tartışmış, müdafii bununla ilgili delil ve hukuki görüş sunmuş olabilir. Böyle bir durumda ayrıca yeni mehil verilmemesinin her olayda otomatik ihlal sonucuna götürmeyeceği ileri sürülebilir. Ne var ki bu sonuca ancak değişikliğin kapsamı açık biçimde önceden konuşulmuşsa varılabilir. Mahkemenin zihnindeki ihtimalin dosyada dolaşan genel tartışmalardan sezilebileceğini varsaymak, savunma hakkını öngörü varsayımına indirger. Kanaatimizce güvenli yaklaşım, değişen normu ayrıca ve açıkça bildirmektir.

VII. Hangi yanlış uygulamalar 226 ihlaline dönüşür ve ne tür hak kayıpları doğurur?

Uygulamada ilk yanlış örnek, ek savunma bildiriminin hükümden hemen önce ve soyut biçimde yapılmasıdır. Mahkeme, “suç vasfı değişebilir, diyecekleriniz soruldu” kalıbıyla sanığa söz verdiğinde 226’nın metnine temas etmiş görünür; fakat savunma hakkını gerçek anlamda işletmiş olmaz. Özellikle teknik inceleme, sabıka, örgüt bağlantısı, mağdur statüsü yahut nitelikli hal tartışması olan dosyalarda birkaç dakikalık sözlü açıklama, hazırlık ihtiyacını karşılamamaktadır. Bu görünümde savunmanın etkili biçimde kullanılmadığı ileri sürülebilir.

İkinci yanlış uygulama, ek savunma hakkının yalnız suç vasfı ağırlaşıyorsa gerekli olduğunun düşünülmesidir. Oysa güvenlik tedbiri, tekerrür, infaz rejimini etkileyen sonuçlar veya sanığın kabul beyanını değiştirebilecek yeni normatif görünüm de savunma stratejisini dönüştürmektedir. Sanık lehine görünen değişikliklerde bile farklı itiraz seti doğabilir. Bu nedenle ek savunmayı yalnız mahkûmiyet süresinin yükselmesiyle ilişkilendirmek, 226’nın koruma alanını daraltmaktadır.

Üçüncü risk alanı, savunmanın mehil talebini gerekçelendirmemesidir. Süre talebi yapılmış olsa bile neden istendiği açıklanmazsa, ret kararı kanun yolunda daha zayıf tartışılabilmektedir. Müdafi, önceki ilamların incelenmesi, teknik rapor alınması, mağdur statüsünün araştırılması, yeni tanık çağrılması veya zincirleme suç için eylem sayısının netleştirilmesi gibi gerekçeleri açıkça yazdığında, mahkemenin “gereksiz uzatma” savunması ikna gücünü kaybetmektedir.

Dördüncü yanlış uygulama, 225 ile 226 savunmalarının birbirine karıştırılmasıdır. Mahkeme yeni norm uygulayacaksa 226; yeni vakıa kuruyorsa 225 alanı gündemdedir. Savunma bu ayrımı korumadığında, aslında yeni iddianame gerektiren mesele salt ek savunma eksikliğine indirgenebilmekte veya tersi yönde yalnız dava konusu dışına çıkıldığı söylenerek etkili savunma zafiyeti geri planda kalabilmektedir. Dosya stratejisinin güçlü olması için iki itiraz hattı birlikte fakat ayrı kurgu ile yürütülmelidir.

Beşinci risk alanı, hükmün gerekçesinde ek savunma kapsamının sessizce değiştirilmesidir. Ara kararda yalnız nitelikli hal tartışılmış görünürken hükümde ayrıca tekerrür veya güvenlik tedbiri uygulanıyorsa, savunma hakkı ikinci kez zedelenmektedir. Bu nedenle müdafiin yalnız ara kararı değil, hüküm fıkrası ile gerekçeli kararı da 226 bakımından satır satır karşılaştırması gerekir. Aksi halde duruşmada tartışılmayan sonuçlar karar metninde kalıcı hale gelebilmektedir.

Altıncı yanlış uygulama, ek savunma hakkının yalnız sözlü savunma ile kullanılabileceğinin düşünülmesidir. Oysa bazı dosyalarda yazılı ek savunma dilekçesi, kısa hukukî ayrımların ve belge referanslarının netleştirilmesi bakımından daha işlevseldir. Müdafiin yazılı savunma sunma talebi reddedildiğinde yahut hüküm için süre bırakılmadığında, kanun yolu merciine gösterilecek somut zarar da büyümektedir. Özellikle 3713 artırım mekanizması, tekerrür, güvenlik tedbiri ve zincirleme suç başlıklarında birkaç sayfalık yapılandırılmış yazılı savunma, mahkemenin hatalı norm uygulamasını önleyebilecek kadar etkili olabilmektedir.

VIII. Sık sorulan sorular