CMK m. 223’te Hüküm Kurma Eşiği: Beraat, Ceza Verilmesine Yer Olmadığı Kararı, Düşme ve Kanun Yolu Planı

Ceza yargılamasında asıl kırılma çoğu zaman delil toplanırken değil, dosyanın hangi hükümle kapatılacağı belirlenirken ortaya çıkmaktadır. Aynı dosyada beraat, ceza verilmesine yer olmadığı kararı, mahkûmiyet, davanın reddi, düşme yahut durma ihtimali aynı anda masada bulunabilmekte; mahkeme bu ihtimaller arasından yanlış hukuki kategori seçtiğinde, yalnız hükmün sonucu değil, aklanma imkânı, müsadere ve güvenlik tedbiri görünümü, kanun yolu denetimi ile dosyanın toplumsal etkisi de değişmektedir. Söz konusu nedenle CMK m. 223, tek başına “hüküm çeşitleri” listesi değildir; kovuşturmanın hangi anayasal ve usulî eşik üzerinden kapanacağını tayin eden ana düğüm noktasıdır.

Duruşmanın sona erdiğinin açıklanması da biçimsel bir cümle olmanın ötesindedir. Anılan anda artık delillerin ortaya konulması ve tartışılması safhası geride kalmış, son söz sanığa verilmiş, mahkeme de duruşmada ortaya konulan materyal üzerinden nihai kanaatini hükme dönüştürme evresine girmiş olmaktadır. Bu eşikten sonra beraat ile ceza verilmesine yer olmadığı kararının karıştırılması, zamanaşımı veya kovuşturma şartı başlığı altında düşme kararı verilirken derhâl beraat ihtimalinin gözden kaçırılması, gerekçenin hüküm türünü açıklayacak yoğunlukta kurulmaması yahut sanığın bizzat katılımının kritik celsede daraltılması, dosyayı istinaf ve temyiz aşamasında savunulamaz hale getirebilmektedir.

Kanaatimizce uygulamadaki temel sorun, CMK m. 223’ün yalnız sonucun adıyla okunması; hüküm türleri arasındaki normatif ayrımın ise dosya stratejisine tercüme edilmemesidir. Oysa beraat, suçun unsurları yahut ispat düzeyi bakımından farklı bir sonuca; ceza verilmesine yer olmadığı kararı kusur veya cezasızlık sebeplerine; düşme ve durma kararları ise muhakeme şartı ile zaman unsuruna dayanmaktadır. İşbu inceleme, CMK m. 223’ü bu ayrımlar üzerinden, AYM ve AİHM kararları, güncel öğreti ve ceza muhakemesi pratiği birlikte okunarak değerlendirmektedir.

Ayrıca 223 bakımından kurulacak yanlış hüküm tipi, yalnız bugünkü yargılamayı kapatmaz; adli sicil, müsadere, tazminat ve sonraki başvurular bakımından da uzun gölge yaratır. Bu nedenle hüküm tercihi teknik değil, dosyanın tamamına yayılan stratejik bir karardır.

I. CMK m. 223 hangi hüküm tiplerini aynı çatı altında toplar ve bu sınıflandırma neden dosyanın yönünü değiştirir?

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun 223’üncü maddesi, duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra verilebilecek hüküm tiplerini tek maddede toplamaktadır. Maddede beraat, ceza verilmesine yer olmadığı kararı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşme kararı hüküm olarak sayılmış; ayrıca adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelen görevsizlik kararı da kanun yolu bakımından hüküm kabul edilmiştir. Söz konusu sistematik, hükmün yalnız “nihai karar” olma özelliğini değil, hangi hukuki nedenle nihai sonuç doğurduğunu görünür kılmaktadır. Hükmün konusu ve iddianame ile bağını düzenleyen CMK m. 225, gerekçeyi ve hüküm fıkrasını ayrıntılandıran CMK m. 230 ve m. 232 ile birlikte okunduğunda, 223’ün yalnız listeleme yapmadığı; muhakemenin kapanış mantığını kurduğu anlaşılmaktadır.

Bu görünüm, ara karar ile hüküm ayrımını da keskinleştirmektedir. Duruşmanın sevk ve idaresine ilişkin celse içi kararlar kural olarak ara karar niteliğindedir; buna karşılık uyuşmazlığın esasına, muhakeme şartına veya nihai sonuç doğuran usul engeline ilişkin kararlar hüküm mahiyetine ulaşmaktadır. Ahmet Gökcen’in “Ceza Muhakemesinde Son Karar (Hüküm) Devresi” başlıklı çalışmasında da vurgulandığı üzere, hüküm devresi son sözden sonra başlayıp tefhim ile tamamlanan müstakil bir evredir; dolayısıyla bu evrede seçilen hüküm tipinin mahkemenin sonraki hareket alanını ve kanun yolunun çerçevesini doğrudan belirlediği kabul edilmelidir. Elif Bekar’ın “Ceza Muhakemesinde Hüküm Çeşitleri (CMK m. 223)” incelemesi de aynı maddede sıralanan hükümlerin birbirinin yerine ikame edilebilir sonuçlar doğurmadığını, her birinin farklı maddi ve usulî önkoşullara bağlandığını göstermektedir.

Öğretide Centel ve Zafer ile Özbek, Kanbur, Doğan, Bacaksız ve Tepe çizgisinde baskın yaklaşım, 223’teki hüküm kategorilerinin sanığın hukuki durumunu farklı eksenlerde etkilediği yönündedir. Beraat, isnadın çökmesi yahut ispatlanamaması anlamını taşırken; ceza verilmesine yer olmadığı kararı, fiilin suç olma niteliğini koruduğu fakat kusur yahut cezasızlık sebepleri nedeniyle cezanın tayin edilmediği bir alan açmaktadır. Düşme ve durma ise maddi olay hakkında “işledi” yahut “işlemedi” yargısına varılmaksızın muhakemenin belirli bir eşikte kesilmesini ifade etmektedir. İşbu ayrım, kanun yolu dilekçesinde hangi bozma sebebinin ileri sürüleceğini, müsadere yahut güvenlik tedbirine hangi düzeyde itiraz edileceğini ve müvekkilin “aklanma” beklentisinin hangi hükümle karşılanabileceğini belirleyen temel çerçevedir.

II. Beraat ile ceza verilmesine yer olmadığı kararı arasındaki ayrım hangi maddi ve usul sonuçları doğurur?

CMK m. 223’ün ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ceza yargılamasının en sık karıştırılan ayrımını kurmaktadır. Beraat kararında ya yüklenen fiil suç olarak tanımlanmamıştır, ya sanığın fiili işlemediği sabittir, ya kast veya taksir bulunmamaktadır, ya hukuka uygunluk sebebi mevcuttur yahut fiilin sanık tarafından işlendiği sabit değildir. Buna karşılık ceza verilmesine yer olmadığı kararı, fiilin haksızlık çekirdeğinin korunduğu; ancak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, zorunluluk hâli, cebir veya tehdit, kusurluluğu kaldıran hata, etkin pişmanlık, şahsî cezasızlık sebebi yahut karşılıklı hakaret gibi nedenlerle cezaya hükmedilmediği alanda verilmektedir. Bir başka ifadeyle beraat, isnadın maddi veya hukuki zemininin çöktüğünü; ceza verilmesine yer olmadığı kararı ise isnadın varlığını korurken cezalandırma sonucunun bağlanmadığını göstermektedir.

Anılan ayrım, sanığın dosyadaki konumunu görünür biçimde değiştirmektedir. Beraat hükmü, aklanma sonucunu daha yoğun biçimde taşımakta ve özellikle derhâl beraat başlığında masumiyet karinesiyle daha sıkı bağ kurmaktadır. Ceza verilmesine yer olmadığı kararı ise kimi dosyada daha az yaptırımcı görünse de, fiilin işlenip işlenmediği tartışmasını tamamen ortadan kaldırmaz. Bekar’ın çalışması ile standard eserlerde ortak biçimde işaret edildiği üzere, mahkeme hüküm fıkrasında “suçun sanık tarafından işlendiği sabittir” alanına yerleştikten sonra hangi cezasızlık veya kusursuzluk sebebine dayandığını ayrıntılı gerekçeyle açıklamak zorundadır. Aksi halde beraat gerektiren dosyada ceza verilmesine yer olmadığı kararı kurulması, gerekçede iç çelişki üretir ve kanun yolunda bozma riskini yükseltir.

Delil mimarisi de bu ayrımı doğrudan beslemektedir. Sanığın fiili işlemediği, fiilin suç sayılmadığı yahut şüphenin giderilemediği görünümde savunmanın odağı beraat zeminine kayar; buna karşılık fiilin işlendiği kabul edilmekle birlikte kusur, cezasızlık yahut bağışlanabilirlik başlığı ağır basıyorsa, tıbbi raporlar, yaş tespiti, psikiyatrik değerlendirme, zorunluluk hâlini gösteren belgeler, etkin pişmanlık tarihçesi, uzlaşma veya tazmin verileri öne çıkar. Ferhat Gültek kararında AYM, belirleyici delilin hukuka uygunluğunu ve sonradan sağlanan güvencelerin başlangıçtaki eksikliği telafi edip etmediğini bütüncül biçimde tartışmıştır. Bu anayasal yaklaşım, beraat ile ceza verilmesine yer olmadığı kararı arasındaki ayrımın yalnız sonuç adıyla değil, hükme hangi delil zinciri üzerinden gidildiğiyle de kurulduğunu göstermektedir.

Kanaatimizce uygulamadaki yaygın hata, beraat gerekçesinin zayıf kurulduğu dosyada “daha güvenli” bir çıkış olarak ceza verilmesine yer olmadığı kararına yönelmektir. Oysa CMK m. 223/9 nedeniyle derhâl beraat mümkünse mahkeme daha az aklayıcı görünen hükme sığınamaz. İşbu nedenle savunma, beraat ihtimali bulunan dosyada kusur ve cezasızlık tartışmalarını alternatif savunma olarak kurgulamalı; fakat mahkemeye asıl ve ikincil ihtimalleri açıkça ayırmalıdır. Bu ayrım yapılmadığında, mahkeme gerekçesinde beraat sebepleri ile ceza verilmesine yer olmadığı sebeplerini karıştırmakta ve dosya üst mahkeme önüne parçalı bir mantıkla gitmektedir.

III. Düşme, durma ve davanın reddi hangi koşullarda hüküm niteliği taşır; derhâl beraat yasağı sınırı nerede başlar?

CMK m. 223’ün yedinci ila onuncu fıkraları, sonucun maddi isnat tartışmasından değil muhakeme koşulundan doğduğu alanı düzenlemektedir. Aynı fiil nedeniyle aynı sanık hakkında önceden verilmiş kesin bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir. Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen düşme sebepleri yahut soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması halinde düşme kararı verilir; şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılıyorsa şartın beklenmesi amacıyla durma kararı verilir. Ancak bütün bu rejimin önünde bir fren mekanizması vardır: Derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemez.

Bu kuralın pratik ağırlığı, aklanma hakkı ile muhakeme ekonomisinin çatıştığı dosyalarda hissedilmektedir. AYM, Ömer Faruk Akyüz [2. B.], B. No: 2015/9247, T. 04.04.2018 kararında, Yargıtay’ın beraat hükmünü sırf 6352 sayılı Kanun yürürlüğe girdiği için bozup kovuşturmanın ertelenmesi yoluna gitmesini, derhâl beraat koşullarını tartışmadan yapılan yetersiz bir müdahale olarak değerlendirmiştir. Karar, beraat ihtimali somut biçimde masadayken daha az aklayıcı alternatiflerin seçilmesinin yalnız ceza muhakemesi tekniği bakımından değil, temel haklar ekseninde de sorun ürettiğini açık biçimde göstermektedir.

Benzer gerilim, AYM, Aydın Koç [1. B.], B. No: 2013/3397, T. 06.04.2016 ile AYM, Ramazan Yıldız [2. B.], B. No: 2014/2354, T. 16.10.2014 başvurularında da görünmektedir. Her iki başvuruda da uzun süren ceza yargılamasının zamanaşımı veya düşme sonucuna bağlanması nedeniyle “aklanamama” şikâyeti öne çıkmış; CMK m. 223/9’un masumiyet karinesiyle teması somutlaşmıştır. Bekir Boğa’nın “Ceza Muhakemesinde Düşme Kararlarının Suçsuzluk Karinesine Etkisi” başlıklı güncel çalışması da aynı noktayı sistematik biçimde ele almakta; düşme kararının her zaman sanık lehine sonuç doğurmadığını, kimi dosyada maddi isnadın temizlenmemesi sebebiyle kişiyi belirsizlik altında bıraktığını belirtmektedir.

Doktrindeki tartışma, “derhâl” kelimesinin nasıl anlaşılacağı üzerinde yoğunlaşmaktadır. Dar yaklaşım, ilave delil toplamaya hiç ihtiyaç bulunmayan ve adeta dosyanın yüzeyinden görülen hallerle yetinmeyi savunmaktadır. Daha geniş ve kanaatimizce isabetli yaklaşım ise, yargılamanın geldiği aşama itibarıyla ek araştırma yapılmaksızın beraat hükmüne ulaşılabiliyorsa, mahkemenin zamanaşımı yahut muhakeme şartı başlığına sığınmaması gerektiğini kabul etmektedir. Ömer Faruk Akyüz kararı ile Aydın Koç ve Ramazan Yıldız başvurularından çıkan ortak çizgi de bu yöndedir: sanık lehine aklanma imkânı somut ve olgun hale gelmişse, mahkeme yahut kanun yolu merciinin bunu tali bir usul çıkışıyla perdelememesi gerekir.

IV. Duruşmanın bittiği an, son söz ve müzakere disiplini neden hükmün geçerlilik zeminidir?

CMK m. 223’ün birinci fıkrası, duruşmanın sona erdiğinin açıklanmasından sonra hüküm verileceğini söyleyerek kapanış eşiğini tanımlamaktadır. Bu cümle, tek başına biçimsel bir kronoloji kuralı değildir. Çünkü söz konusu eşik, CMK m. 216 bakımından delillerin tartışılmasının tamamlandığını, esas hakkındaki mütalaanın bildirildiğini, cevap hakkının kullanıldığını ve son sözün sanığa verildiğini varsayar. Ahmet Gökcen’in 2024 tarihli çalışması ile Hakan Karakehya ve Asuman İnce Tunçer’in “Ceza Muhakemesinde Hükme İlişkin Müzakere ve Oylama” makalesi, hüküm devresinin bu noktadan sonra başladığını; toplu mahkemelerde müzakere ve oy verme sürecinin de hükmün kurucu unsurlarından biri olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

Anayasal içtihat da aynı hassasiyeti taşımaktadır. AYM, Mehmet Ergün [GK], B. No: 2019/34180, T. 25.07.2023 kararında, esas hakkındaki mütalaa safhası öncesinde sanığın fiziki hazır bulunma talebinin reddedilmesini, kişisel savunma alanını daraltan kritik bir sorun olarak ele almıştır. Atilla Darendeli [GK], B. No: 2021/3006, T. 28.03.2024, Şehrivan Çoban [GK], B. No: 2017/22672, T. 06.02.2020 ve Emrah Yayla [GK], B. No: 2017/38732, T. 06.02.2020 kararları ise, kritik celselerde teknik katılımın otomatik olarak yeterli sayılamayacağını; mahkemenin daha hafif alternatiflerin neden yeterli olmadığına ilişkin ikna edici gerekçe kurması gerektiğini teyit etmektedir.

Bu içtihat çizgisi, duruşmanın “sona erdi” cümlesi kurulmadan önce hangi işlemlerin tamamlanmış olması gerektiğini somutlaştırmaktadır. Sanığın tercüman ihtiyacı varsa bu ihtiyacın etkin biçimde karşılanmış olması, müdafiin esas hakkındaki mütalaaya cevap imkanının fiilen sağlanması, savunma delillerinin makul biçimde tartışılması ve son söz hakkının boş bir ritüele indirgenmemesi gerekir. Aksi halde hüküm maddi bakımdan isabetli görünse dahi usul yönünden sakatlanır. Kanaatimizce 223 bakımından en kritik denetim sorusu şudur: Mahkeme hükme geçmeden önce savunmanın söyleyebileceği esaslı bir şey usulen susturulmuş mudur? Bu soruya verilecek cevap, çoğu dosyada hükmün ayakta kalıp kalmayacağını belirlemektedir.

V. Hükmün gerekçesi, delil zinciri ve hüküm fıkrası nasıl kurulmalıdır?

Ceza yargılamasında hükmün seçilmiş olması yetmez; neden o hükmün seçildiğinin gerekçede görünür hale getirilmesi gerekir. CMK m. 230, hükmün dayandığı iddia ve savunma değerlendirmesi, deliller, hukuki nitelendirme ve sonuç yaptırımının gerekçede açıkça gösterilmesini zorunlu kılmaktadır. Dr. M. Nedim Bekri’nin “Gerekçeli Karar Hakkı” makalesinde de isabetle açıklandığı üzere, gerekçe denetlenebilirlik, keyfiliğin önlenmesi ve tarafların kararı anlayabilmesi bakımından adil yargılanma hakkının çekirdek unsurlarından biridir. Ceza muhakemesinde bu gereklilik daha da ağırdır; zira hüküm türünün yanlış seçimi çoğu zaman ancak gerekçe incelendiğinde görünür olur.

Örneğin mahkeme beraat yerine ceza verilmesine yer olmadığı kararı veriyorsa, fiilin suç oluşturduğunu hangi unsur zinciriyle kabul ettiğini, fakat kusur yahut cezasızlık sebebini niçin uyguladığını açıklamalıdır. Düşme kararı veriyorsa, hangi düşme nedeninin gerçekleştiğini, derhâl beraat ihtimalini neden dışladığını ve muhakeme şartının neden artık giderilemez olduğunu göstermelidir. Orhan Kılıç kararında AYM, hukuka aykırı delilin hükümde görünmez bırakılmasının yeterli olmadığını; hukuka aykırılık iddiasının açıkça karşılanması gerektiğini vurgulamıştır. Aynı mantık 223 bakımından da geçerlidir: alternatif hüküm tiplerinden niçin vazgeçildiği kararda görünmüyorsa, üst mahkeme denetimi eksik veriyle yapılır.

AİHM, Faysal Pamuk/Türkiye, B. No: 430/13, T. 18.01.2022 kararında sorgulanamayan tanık beyanlarının hükümdeki ağırlığı ile telafi edici güvenceleri birlikte değerlendirmiştir. Bu yaklaşım, hüküm fıkrasının tek başına değil, hangi delillerin ne ölçüde belirleyici olduğu açıklanarak kurulması gerektiğini göstermektedir. Ceza dosyasında gerekçe; “hangi delile inanıldı, hangisine neden itibar edilmedi, hangi savunma argümanı neden reddedildi ve seçilen hüküm tipi neden diğerlerinden daha uygun görüldü?” sorularına cevap vermiyorsa, 223 kapsamında verilen sonuç hüküm kanun yolu bakımından kırılganlaşır.

İşbu nedenle savunmanın hüküm öncesi en önemli işi, yalnız taleplerini sıralamak değil, mahkemenin yazmak zorunda kalacağı gerekçeyi zorlamaktır. Delil çelişkileri, hukuki nitelendirme ayrımı, derhâl beraat ihtimali, kusurluluk ve muhakeme şartı meseleleri ayrı alt başlıklarla tutanağa geçirilirse, mahkemenin gerekçede bunları atlaması daha görünür hale gelir. Bu strateji, beraat isteyen dosyada da mahkûmiyet ihtimali bulunan dosyada da aynıdır; çünkü 223 bakımından güçlü savunma çoğu zaman hüküm öncesi gerekçe mimarisini kurabilen savunmadır.

Hüküm fıkrasının yan sonuçlar bakımından taşıdığı ağırlık da ayrıca hatırlanmalıdır. Beraat ile ceza verilmesine yer olmadığı kararı arasında yalnız ceza sonucu bakımından değil; müsadere, güvenlik tedbiri, yargılama gideri, vekâlet ücreti, adli sicil etkisi ve sonraki tazminat tartışmaları bakımından da hissedilir farklar bulunmaktadır. Bu nedenle hüküm türü seçilirken mahkemenin yalnız “ceza veriliyor mu verilmiyor mu?” sorusuna değil, seçtiği kategorinin dosyanın geri kalan hukuki sonuçlarını hangi mantıkla taşıdığına da cevap vermesi gerekir. Savunma dilekçesinde bu yan sonuçlar ayrıca işaretlendiğinde, 223 tartışması soyut hüküm öğretisi olmaktan çıkıp somut dosya ekonomisine bağlanmaktadır.

VI. Dosya hazırlığında hangi belge ve deliller hangi hüküm türünü öne çıkarır?

CMK m. 223 çoğu zaman teorik bir madde gibi anlatılsa da uygulamada tamamen belge ve delil disiplini üzerinde yükselmektedir. Beraat zemininde isnadın unsurlarını yıkan kamera kaydı, HTS çözümü, bilirkişi raporu, imza incelemesi, çelişkili tanık anlatımları, hukuka aykırı arama yahut usulsüz ifade tutanağı belirleyici olabilir. Ceza verilmesine yer olmadığı kararına yönelen dosyada ise kusuru kaldıran veya cezadan vazgeçmeyi gerektiren özel olgunun, soyut savunma beyanı yerine somut rapor ve işlem geçmişiyle desteklenmesi gerekir. Düşme yahut durma başlığında ise tebligat tarihi, izin yahut şikâyet şartı, zamanaşımı hesabı, ön sorun çözümü ve önceki hüküm örnekleri dosyanın omurgasını oluşturur.

Uygulamada dosyayı zayıflatan temel hata, savunmanın tüm ihtimalleri tek bir sepet içine koymasıdır. Oysa beraat için ileri sürülen delil kırılması ile düşme için ileri sürülen zamanaşımı hesabı yahut ceza verilmesine yer olmadığı kararı için sunulan kusursuzluk materyali aynı hukuki işlevi görmez. Mahkemeye “öncelikle beraat, aksi kanaatteyseniz 223/3, bunun da dışında 223/8” denilecekse, her ihtimalin delil taşıyıcısı ayrı klasör mantığıyla hazırlanmalıdır. Savunmanın belge mimarisi ne kadar temiz kurulursa, mahkeme yanlış hüküm türüne kaydığında bozma sebebi o ölçüde görünür hale gelir.

Bu dosya mimarisinin celse planına da çevrilmesi gerekir. İlk celse itibarıyla hangi vakıanın ikrar edildiği, hangisinin inkâr edildiği, hangi teknik raporun beklenmesi gerektiği ve hangi ihtimalde rapor yahut yazılı belge üzerinden savunma kurulacağı netleştirilmediğinde, 223 safhasına gelindiğinde mahkeme önünde yeknesak bir hüküm önerisi üretilememektedir. Özellikle sanığın bizzat hazır bulunmasının tartışmalı olduğu yahut tercüman desteğinin kritik hale geldiği dosyalarda, tercüman hakkı ile son söz ve mütalaa safhasının birlikte planlanması gerekir; aksi halde usulî eksiklik, maddi savunmanın önüne geçmektedir.

VII. Yargısal denetim çizgisi ve doktrindeki tartışma hangi noktalarda yoğunlaşmaktadır?

223 uygulamasında ilk tartışma, derhâl beraat yasağının geniş mi dar mı yorumlanacağıdır. Dar yorum, düşme yahut durma sebebi ortaya çıkmışsa mahkemenin mümkün olduğunca bu yola yönelmesini savunur; geniş yorum ise beraat zemini artık ilave araştırma gerektirmeyecek ölçüde olgunlaştıysa aklanma sonucunun tercih edilmesini ister. Bekar ile Boğa’nın çalışmaları, bu tartışmanın yalnız lafzi yorum değil, masumiyet karinesi ve aklanma hakkı ekseninde çözülebileceğini göstermektedir. Kanaatimizce ikinci yaklaşım daha savunulabilir niteliktedir; zira ceza muhakemesi, sanığın maddi isnat altındaki statüsünü gereksiz biçimde açık bırakmak için değil, mümkün olduğunda hukuk güvenliği içinde netleştirmek için yürütülmektedir.

İkinci tartışma, ceza verilmesine yer olmadığı kararı ile beraat arasındaki hududun ne kadar keskin çizileceğidir. Özellikle meşru savunmada sınırın aşılması, bağlayıcı emir, zorunluluk hâli ve kusurluluğu kaldıran hata başlıklarında mahkemeler kimi zaman fiilin tipikliğini, kimi zaman hukuka aykırılığı, kimi zaman da kusuru karıştıran gerekçeler kurabilmektedir. Standard eserler ile güncel dergilerde baskın kanaat, önce fiilin suç tipine uyup uymadığının, ardından hukuka aykırılık ve kusurluluk aşamalarının sırayla tartışılması gerektiği yönündedir. Bu sıralama bozulduğunda beraat alanı ile ceza verilmesine yer olmadığı kararı alanı birbirine karışmakta; 223/2 ve 223/3-4 gerekçeleri aynı paragraf içinde eriyip gitmektedir.

Üçüncü tartışma, hüküm öncesi savunma imkanlarının daraltılmasının 223 hükmünü ne ölçüde sakatlayacağı üzerinedir. Atila Oğuz Boyalı kararında AYM, tanık sorgulama hakkının yalnız teorik temsil ile karşılanamayacağını; savunmanın delili fiilen test edebilme kapasitesinin önemli olduğunu belirtmiştir. Mehmet Ergün, Şehrivan Çoban, Emrah Yayla ve Atilla Darendeli kararları ise mütalaa, son söz ve fiziki katılım başlıklarını hüküm evresinin anayasal eşiği haline getirmektedir. İşbu kararlar birlikte okunduğunda, 223’ün yalnız sonuç maddesi değil; savunmanın etkin katılımı gerçekleştiğinde hukukî anlamda “kurulmuş” sayılabilecek hüküm maddesi olduğu anlaşılmaktadır.

Bizce pratikte en güçlü savunma, 223’teki hüküm alternatiflerini birbirine karşı kurgulayabilen savunmadır. Mahkeme beraat yerine ceza verilmesine yer olmadığı kararı kuracaksa neden beraat vermediğini; düşme kararı kuracaksa neden derhâl beraat ihtimalini dışladığını; mahkûmiyet kuracaksa hangi delilin hukuka uygun ve belirleyici olduğunu yazmak zorundadır. Savunma bu üç soruyu duruşma bitmeden açıkça masaya koyduğunda, dosya yalnız ilk derece için değil, istinaf ve temyiz için de daha okunabilir hale gelmektedir.

Kanun yolu pratiğinde de aynı çizgi korunmaktadır. İstinaf yahut temyiz dilekçesi hazırlanırken 223 hatasının soyut biçimde “yanlış hüküm kuruldu” cümlesine indirgenmesi yeterli olmaz; hangi beraat bendinin neden uygulanması gerektiği, hangi düşme yahut ceza verilmesine yer olmadığı gerekçesinin neden maddi isnatla bağdaşmadığı ve son söz ile gerekçeli karar zincirinin hangi aşamada koptuğu ayrı ayrı gösterilmelidir. CMK m. 219 ve CMK m. 221 bakımından tutanak disiplininin güçlü kurulması bu nedenle kritik önemdedir; çünkü üst mahkeme çoğu zaman 223 ihlalini ilk olarak hükümle birlikte okunan celse kayıtlarından tespit etmektedir.

VIII. Sık sorulan sorular