Ceza Yargılamasında Önceki Rol Yasağı: CMK m. 23 Uyarınca Yargılamaya Katılamayacak Hâkim, Kanun Yolu ve Hüküm Güvenliği

Ceza yargılamasında tarafsız mahkeme güvencesi çoğu zaman yalnız ret kurumu üzerinden okunmakta; oysa kanun koyucunun daha keskin bir müdahale olarak kurduğu önceki rol yasağı, uygulamada aynı ölçüde görünür kılınmamaktadır. Bir karara yahut hükme katılmış hâkimin aynı uyuşmazlığın üst merci denetiminde yeniden yer alması, aynı işte soruşturma işlemi yapmış kişinin sonradan kovuşturma aşamasında hüküm kurması veya ilk hükmü veren heyetin yargılamanın yenilenmesi eşiğinde tekrar dosyaya dönmesi, yalnız görünüşe ilişkin bir incelik değildir. Söz konusu ihtimaller, karar merciinin zihinsel tarafsızlığı kadar kurumsal tarafsızlık algısını da zedelemektedir.

CMK m. 23 tam bu gerilimi yönetmek için kabul edilmiştir. Hüküm, belirli önceki rollerin sonradan karar mercii sıfatıyla birleşmesini peşinen yasaklamakta; böylece tarafların ayrıca kişisel husumet, kötü niyet veya somut önyargı ispatına zorlanmasını önlemektedir. Dosya pratiğinde asıl güçlük, m. 23’ün üç ayrı fıkrasını aynı mantıkla uygulamaya kalkmamakta yatmaktadır. Çünkü yüksek görevli mahkeme incelemesine katılma yasağı ile soruşturma evresindeki rol yasağı ve yargılamanın yenilenmesindeki görev alma yasağı aynı kaynaktan doğsa da, delillendirme biçimleri, başvuru anı ve kanun yolu stratejileri birebir aynı değildir.

I. CMK m. 23 hangi hukuki yasaklılık rejimini kurar ve m. 22 ile m. 24’ten nasıl ayrılır?

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun 23’üncü maddesi, hâkimin dosyayla kurduğu önceki ilişkinin sonraki karar aşamalarında tarafsızlığı bozacağı varsayımına dayanan özel bir yasaklılık rejimi kurmaktadır. Bu bakımdan madde, m. 22’deki akrabalık, mağdurluk yahut aynı işte savcı, müdafi, vekil, tanık ve bilirkişi olarak yer alma sebeplerinden farklı bir kümeyi düzenlemektedir. m. 22 daha çok statü ve kişisel ilişki kaynaklı kanuni yasakları sayarken, m. 23 aynı uyuşmazlık içinde üstlenilmiş önceki yargısal rolün sonradan karar verme yetkisiyle birleşmesini engellemektedir. Söz konusu yapı, kanunda ayrı başlık altında kurulmuş olsa da her iki maddede de ortak eksen yasaklılık olup, bunların m. 24’teki tarafsızlığı şüpheye düşüren diğer nedenlerle karıştırılmaması gerekir.

m. 24’ün alanı, kanunun önceden tek tek saymadığı fakat objektif bakımdan tarafsızlık kuşkusu doğurabilecek görünüşlerdir. Buna karşılık m. 23’te kanun koyucu bazı rol çakışmalarını peşinen yasak saymış; böylece artık “gerçekten taraflı mıydı” sorusunun değil, “yasak rol birleşmesi var mıydı” sorusunun cevaplanmasını yeterli görmüştür. Faruk Turhan’ın görev yasakları hakkındaki incelemesinde vurguladığı üzere, bu alan kıyasla genişletilmeye elverişli değildir; fakat mevcut yasak gerçekleşmişse ayrıca kuşkunun ağırlığı tartışılmaz. Anılan yaklaşımın pratik karşılığı şudur: savunma, önce ret sebepleri diline değil, önceki rol ile sonraki görev arasındaki hukuki bağa odaklanmalıdır. Kanunda sayılan yasak saptandığında, talebin omurgası kişisel tarafgirlik iddiası değil, göreve katılma yasağının ihlali olur.

m. 23 ayrıca üç farklı yasak düzenlemektedir. Birinci fıkrada bir karar veya hükme katılan hâkimin, yüksek görevli mahkemece aynı hükme ilişkin verilecek karar veya hükme katılamayacağı belirtilmiştir. İkinci fıkra, aynı işte soruşturma evresinde görev yapan hâkimin kovuşturma evresinde görev yapamayacağını söylemektedir. Üçüncü fıkra ise yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkimin aynı işte görev alamayacağını kabul etmektedir. Bu üç görünümün ortak noktası, önceki müdahalenin sonraki kararı zihnen ve kurumsal olarak etkileme riskidir; buna karşılık her biri farklı delil ve farklı başvuru planı gerektirir.

II. m. 23’ün üç fıkrası hangi somut durumlarda uygulanır ve hangi sınırlarda durur?

Birinci fıkra bakımından yasak, aynı uyuşmazlık hakkında daha önce karar veya hükme katılmış hâkimin, bu kararın üst merci incelemesinde yeniden rol üstlenmesi halinde doğmaktadır. Uygulamada bu görünüm, itiraz mercii sıfatıyla aynı dosyada yeniden karar verilmesi, daha önce katılınan bir hükmün istinaf veya temyiz çizgisinde aynı hâkim tarafından tekrar değerlendirilmesi yahut kararın iadesi, kaldırılması veya onanmasına ilişkin aşamada önceki kanaatin kurumsal denetime taşınması biçiminde ortaya çıkmaktadır. Burada ölçüt, daha önce verilen kararın dosya hakkında gerçek bir hukuki kanaat içerip içermediğidir. Nitekim Yargıtay’ın kanun yararına bozma çizgisinde, iddianamenin iadesi yahut mahkûmiyet kararına katılan hâkimin aynı işte üst merci sıfatıyla tekrar görev alması kanuna aykırı kabul edilmiştir. Dosya stratejisi bakımından bu nokta kritiktir; çünkü savunma çoğu zaman yalnız nihai hüküm veren heyeti takip etmekte, ara karar aşamasında oluşan önceki rol izini görmezden gelmektedir.

İkinci fıkra teorik olarak daha sert görünse de uygulama alanı bakımından dikkat gerektirir. Maddede “aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz” denilmekteyse de, 5320 sayılı Kanun‘un 11’inci maddesi sebebiyle bu yasak esasen CMK m. 163’te düzenlenen özel soruşturma işlemleri bağlamında anlam kazanmaktadır. Başka bir ifadeyle, her erken aşama temasını m. 23/2 kapsamına sokmak mümkün değildir. Sulh ceza hâkiminin veya başka bir yargı görevlisinin gerçekten soruşturma görevi üstlenip üstlenmediği, hangi işlem için görevlendirildiği ve bu işlemin aynı işe ilişkin olup olmadığı somut biçimde gösterilmelidir. Kanaatimizce uygulamadaki en büyük hata, normun lafzına bakarak her önceki işlemden otomatik yasak çıkarmaya çalışmaktır. Söz konusu yaklaşım ret talebini güçlendirmek yerine, maddenin istisnai alanını belirsizleştirerek talebin güvenilirliğini zayıflatır.

Üçüncü fıkra ise yeniden yargılama pratiğinde belirleyicidir. Hükmü veren hâkimin, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığı aşamasında dahi aynı işe dönmesi yasaktır. Çünkü önceki hükümle kanaatini açıklamış olan kişinin, yenileme talebini değerlendirmesi objektif tarafsızlık bakımından ciddi tereddüt yaratmaktadır. Yargıtay’ın bu başlıkta geliştirdiği çizgi, yenileme talebinin ilk eşik incelemesini dahi önceki yargılamadan tamamen bağımsız bir hâkimin yapması gerektiği yönündedir. Ayça Turay’ın yakın tarihli çalışmasında da belirtildiği üzere, mesele yalnız nihai yeniden yargılama oturumuna katılma yasağından ibaret değildir; kabule değerlik incelemesi de önceki hükmün zihinsel etkisini taşımayan bir merci tarafından yürütülmelidir. Aksi yaklaşım, yenileme kurumunu görünürde açık tutup fiilen kapatan bir sonuç doğurur.

Bu üç fıkranın ortak sınırı, yasağın kıyasla genişletilmemesidir. Hâkimin dosyaya değmiş olması tek başına yeterli değildir; hangi fıkradaki rol çakışmasının gerçekleştiği açıkça kurulmalıdır. Bununla birlikte, kanunda sayılan görünüm gerçekten mevcutsa, artık bunun “önemsiz”, “salt şekli” veya “esas hükme etkisiz” olduğu kolaylıkla söylenemez. Çünkü yasaklılık rejimi, somut zararın kanıtını değil, güvenceyi korumayı amaçlamaktadır.

III. Önceki rol ile sonraki karar yetkisi birleştiğinde yargısal denetim hangi objektif ölçütü arar?

Bu başlıkta asıl ölçüt, hâkimin dosyanın esasına, delil mimarisine yahut tarafların iddialarına ilişkin bir kanaat oluşturabilecek nitelikte önceki bir rol üstlenip üstlenmediğidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Piersack v. Belgium ve De Cubber v. Belgium kararları, görünüşe dayalı objektif tarafsızlık testinin temelini kurmuştur. Birinde daha önce savcılık bölümünde etkili rol üstlenmiş kişinin sonradan yargılamaya başkanlık etmesi, diğerinde soruşturma hâkimi olarak dosyayla yoğun biçimde ilgilenen kişinin sonradan hüküm mercii içinde yer alması Sözleşme’nin 6’ncı maddesi bakımından sorunlu görülmüştür. Anılan içtihatlarda odak noktası, hâkimin gerçekten önyargılı olduğunun kanıtı değil, makul bir gözlemcinin tarafsızlıktan kuşku duymasını haklı gösterecek kurumsal görünümün varlığıdır.

Buna karşılık aynı alanda sınırsız bir genişleme de kabul edilmemektedir. Hauschildt v. Denmark kararı, her önceki usul işleminin otomatik biçimde tarafsızlığı ortadan kaldırmadığını; belirleyici olanın önceki kararların ağırlığı, tekrarı ve dosyanın esasıyla kurduğu bağ olduğunu göstermektedir. Türk anayasal denetim çizgisinde de benzer bir ihtiyat vardır. AYM, Aydın Alkan ile AYM, Tahir Gökatalay (2) kararları birlikte okunduğunda, tarafsızlık kuşkusunun soyut yakınma düzeyinde bırakılamayacağı; önceki müdahalenin dosyanın kaderine etki edebilecek bir yoğunluk göstermesi gerektiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki, mahkemenin daha önce yaptığı her usul işlemi değil, sonradan hükme veya kanun yolu incelemesine zihinsel bagaj taşıyabilecek nitelikteki müdahaleler önem taşır.

Türk uygulamasında m. 23 bakımından en kuvvetli örnekler, aynı uyuşmazlıkta önceki karar yahut denetim safhasına katılıp sonradan yeniden karar merciinde yer alma görünümleridir. AYM, Serkan Şeker kararında şikâyeti reddeden hâkimin aynı işte itirazı inceleyen heyette de bulunması ihlal doğurmuştur. AYM, Seyfi Gür kararında ise infaz hâkimliği kararını veren kişinin, itiraz incelemesini yapan ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alması bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkı bakımından sorunlu bulunmuştur. Bu kararlar ceza muhakemesi pratiğine şu mesajı vermektedir: aynı dosyada önceki değerlendirmeyi yapan yargı görevlisinin sonradan o değerlendirmeyi denetleyen yahut tamamlayan merci içinde yer alması, salt şekli bir görev dağılımı meselesi değildir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 10.12.2020 tarihli kararı da benzer doğrultudadır. Kararda, önceki süreçte rol almış hâkimin aynı uyuşmazlığın devamındaki yargısal pozisyonda yer alması objektif tarafsızlık bakımından sakıncalı görülmüştür. Buna karşılık Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 21.03.2013 tarihli kararı, m. 22 ve m. 23 alanında kıyas yasağının korunması gerektiğini, her kişisel gerilim veya dosya dışı çatışmanın yasaklılığa çevrilemeyeceğini göstermektedir. Bir başka ifadeyle sistem iki yönlü çalışmaktadır: gerçekten yasaklı rol çakışması varsa ağır sonuç doğurur; yoksa sırf dosyayı tartışmalı hale getirmek için kavramların genişletilmesine izin vermez.

Bu objektif testin bir başka pratik sonucu, “önemli karar” ile “nötr işlem” ayrımının iyi kurulmasıdır. Aynı dosyada salt yazışma sevki, biçimsel havale veya esasa dokunmayan bir teknik işlem, her zaman yasaklılık sonucuna götürmeyebilir. Buna karşılık iddianamenin iadesi, tutukluluğa ilişkin esaslı değerlendirme, itirazın reddi, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer bulunmaması ya da mahkûmiyet hükmünün kurulması gibi dosyanın gidişatını etkileyen müdahaleler, sonraki aşamalarda çok daha güçlü kuşku üretir. Savunma dilekçesinde önceki işlemin neden “kanaat açıklayan” nitelikte olduğu açıkça anlatıldığında, m. 23 itirazı soyut ilke tartışması olmaktan çıkar ve dosya mantığına yerleşir.

IV. Yasaklılık ileri sürüldüğünde süre, merci, başvuru yolu ve hüküm güvenliği nasıl yönetilmelidir?

m. 23 kaynaklı yasaklılık taleplerinde ilk prensip, bunların m. 25’teki süre rejimine tabi tarafsızlık şüphelerinden farklı değerlendirilmesidir. Doktrindeki baskın görüşe göre görev yasakları kamu düzenine ilişkindir; bu sebeple yargılama sona erinceye kadar ileri sürülebilir ve sonradan fark edilmiş olsa dahi sırf “yedi gün geçti” denilerek bertaraf edilemez. Bu nokta, m. 24 ve m. 25 mantığıyla yetişmiş uygulamacı bakımından sık bir tuzaktır. Tarafsızlığı şüpheye düşüren nedenlerde süre sınırlaması varken, m. 23’te önce yasağın varlığına bakılır. Dosyanın savunma planı da buna göre kurulmalıdır: eğer sorun kanunda açıkça yazılı önceki rol yasağı ise, başvuru dilekçesi m. 25’e değil, m. 23 ile m. 289’un kesin hukuka aykırılık sistemine yaslanmalıdır.

Merci meselesi ise dosyanın bulunduğu aşamaya göre değişir. İlk derece yargılamasında tek hâkimli bir mahkemede yasaklılık ileri sürülüyorsa, m. 27 sistematiği içinde yargı çevresindeki ağır ceza mahkemesi devreye girer; sulh ceza hâkimliği bakımından asliye ceza mahkemesi görevlidir. Kurul hâlinde çalışan mahkemelerde reddedilen üye müzakereye katılamaz; kurul bu sebeple teşekkül edemiyorsa kanunun belirlediği ikame merci mekanizması işletilir. İstinaf veya temyiz aşamasında ise sorun, rapor açıklanmasından önce yahut inceleme sürerken fark edilmişse ilgili daire önünde derhal görünür kılınmalıdır. Çünkü önceki rol yasağı, çoğu zaman ancak heyet listesi, tevzi kaydı veya UYAP karar geçmişi dikkatle tarandığında anlaşılmaktadır.

Hüküm verilmişse mesele artık kanun yolu stratejisine taşınır. CMK m. 289/1’de düzenlenen kesin hukuka aykırılık sistemi, geçerli bir yasaklılık veya hukuka aykırı biçimde reddedilmiş ret istemine rağmen hâkimin hükme katılması halinde güçlü bir bozma zemini sunmaktadır. Uygulamada savunma dilekçelerinde sık yapılan hata, bu ihlali yalnız soyut tarafsızlık şikâyeti şeklinde formüle etmek ve somut önceki rol zincirini açıkça kurmamaktır. Oysa kanun yolu merciinin önüne şunlar birlikte konulmalıdır: önceki karara katılımı gösteren ilam, sonraki incelemedeki heyet listesi, aynı sicil veya isim eşleşmesini gösteren belge, yasağın hangi fıkradan doğduğu ve bunun hükmün güvenliği bakımından neden mutlak nitelik taşıdığı. Kanaatimizce iyi kurulmuş bir m. 23 itirazı, duygusal tarafgirlik anlatısından değil, kurumsal görev zincirinin açık şemasından güç alır.

Yargılamanın yenilenmesi alanında ayrıca bir hassasiyet daha vardır. Yenileme talebinin kabule değer olup olmadığına dair ilk ek karar, çoğu zaman dosya üzerinde ve süratle verildiği için önceki hükmü kuran heyetin yeniden devreye girmesi gözden kaçabilmektedir. Oysa tam bu eşikte m. 23/3 devrededir. Savunmanın yenileme talebine, mahkemenin görevli hâkim kompozisyonunu ayrıca işaret eden bir usul kısmı eklemesi isabetli olur. Aksi halde başvuru daha eşiğe takılmakta ve sorun maddi gerekçe tartışmasına geçemeden kapanmaktadır.

İstinaf ve temyiz dosyalarında da benzer bir dikkat gerekir. Özellikle duruşmasız incelemelerde taraflar çoğu kez hangi üyenin daha önce hangi karara katıldığını geç fark etmektedir. Oysa rapor açıklanmadan önce heyet bilgisinin istenmesi, önceki itiraz kararlarıyla karşılaştırma yapılması ve gerekiyorsa derhal ret veya çekinme talebinin gündeme taşınması, hüküm güvenliğini sonradan tamir etmeye çalışmaktan daha etkilidir. Uygulamada iyi kurgulanmış savunma, esas dilekçesinin hemen başında ayrı bir “yargısal kompozisyon ve tarafsızlık” bölümü açmakta; böylece dosyanın maddi yönüne geçmeden önce karar merciinin hukuka uygun teşekkülünü tartışmaktadır. Bu yöntem, kanun yolu merciine de inceleme sırasını berraklaştırır.

V. Önceki rol yasağı hangi belge ve kayıtlarla ispatlanır; dosya hazırlığı nasıl kurulmalıdır?

m. 23 dosyalarında ispat yükü, suç isnadının esasıyla ilgili delillerden farklıdır. Burada hedef, hâkimin önceki rolünü ve sonraki görevini aynı dosya üzerinde görünür kılan kurumsal izi ortaya koymaktır. En güçlü belgeler; önceki karar veya hükmün imzalı örneği, UYAP evrak işlem kayıtları, tensip veya tevzi tutanakları, duruşma zabıtları, itiraz yahut istinaf incelemesindeki heyet listeleri, yargılamanın yenilenmesine ilişkin ek kararlar ve görevlendirme yazılarıdır. Eğer sorun m. 23/2 kapsamında soruşturma evresinde görev almış olma ise, ilgili soruşturma işleminin hangi yasal dayanakla yapıldığı ve aynı işe ait olduğu ayrıca gösterilmelidir. Söz konusu ayrım kurulmadan hazırlanan ret dilekçeleri, çoğu zaman haklı bir çekirdeğe sahip olsa da yetersiz delil sebebiyle geri çevrilmektedir.

Belge zinciri kurulurken isim benzerliği tuzağına düşülmemelidir. Aynı soyadını taşıyan farklı yargı görevlileri, başka mahkemeden aktarılan heyet listeleri veya elektronik sistemde kısaltılmış isimler yanlış sonuç doğurabilir. Bu nedenle savunma, mümkünse sicil numarası, görev yeri ve karar tarihi eşleşmesini birlikte göstermelidir. Duruşma sırasında fark edilen durumlarda, ret sebebinin zabta geçirilmesi ve ilgili ilam örneğinin dosyaya alınmasının talep edilmesi gerekir. Sonradan fark edilen durumda ise, ret veya kanun yolu dilekçesine ekli kronolojik tablo çok yararlı olur: önceki işlem tarihi, önceki rol, sonraki görev, hangi fıkranın ihlal edildiği ve bu ihlalin hangi kararı sakatladığı tek sayfada görünür kılınmalıdır.

Pratikte çoğu hak kaybı, hukuki tezin zayıflığından değil, dosyanın dağınık sunulmasından doğmaktadır. Bir dilekçede yalnız “aynı hâkim daha önce de dosyaya baktı” denilmesi çoğu zaman yeterli değildir. Hangi dosya, hangi karar, hangi aşama ve hangi yetki? Bu soruların cevabı somut belge adıyla verilmelidir. m. 23 uyuşmazlığının ikna gücü, anlatımın sertliğinde değil, belge mimarisinin berraklığındadır.

VI. Yargıtay, AYM, AİHM ve doktrin hangi ortak çizgide buluşmakta; hangi noktada ayrışmaktadır?

Ortak çizgi, tarafsızlığın yalnız öznel bir iç dünyaya indirgenemeyeceği yönündedir. AİHM’in Piersack, De Cubber ve Hauschildt üçlüsü; AYM’nin Serkan Şeker, Seyfi Gür ve Abdullah Altun kararları; Yargıtay’ın m. 23/1 ve m. 23/3 alanındaki kanun yararına bozma içtihadı birlikte okunduğunda, önceki rol ile sonraki karar yetkisinin birleşmesinin görünüş bakımından dahi dikkatle denetlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Faruk Turhan, görev yasaklarını incelediği çalışmada bu yasağın temel amacının yalnız fiili tarafgirliği değil, yargının tarafsız görünmesini de korumak olduğunu vurgulamaktadır. Ayça Turay ise daha ileri giderek m. 23’ün mevcut metninin bütün önceki rol sorunlarını kapsamadığını, özellikle aynı dosyada farklı yargısal rollerin çoğalması halinde objektif tarafsızlık analizinin salt madde metniyle sınırlı bırakılmaması gerektiğini savunmaktadır.

Ayrışma, otomatik yasak ile somut kuşku arasındaki sınırda ortaya çıkmaktadır. Bir görüşe göre, kanunda yazılı olmayan önceki rol benzerlikleri de m. 23 mantığıyla geniş yorumlanmalıdır. Buna karşılık baskın yaklaşım, m. 23 ve m. 22’nin istisnai normlar olması nedeniyle kıyasla genişletilemeyeceğini; kanunda sayılmayan fakat kuşku doğuran durumların m. 24 rejimine bırakılması gerektiğini kabul etmektedir. Kanaatimizce ikinci yaklaşım norm tekniği bakımından daha isabetlidir. Aksi halde yasaklılık rejimi ile ret rejimi arasındaki bilinçli ayrım silinir. Bununla birlikte bu tespit, kanunda açıkça yazılı hallerin dar yorumlanmasına izin vermez. Örneğin m. 23/3’teki “yargılamanın yenilenmesi halinde” ibaresini yalnız yeniden açılan ana duruşma ile sınırlamak ve kabule değerlik aşamasını dışarıda bırakmak, maddenin amacını işlevsiz hale getirir. Yargıtay’ın tam da bu sebeple ilk eşik kararını da yasak kapsamında görmesi isabetlidir.

Doktrindeki ikinci tartışma, m. 23/2’nin bugünkü sistem içindeki gerçek ağırlığına ilişkindir. Sezin Duygu Tuncer ile Selahattin Kolcu’nun çalışmaları, bu fıkranın normatif değerini kabul etmekle birlikte uygulama alanının sınırlı kaldığını; 5320 sayılı Kanun m. 11 nedeniyle soruşturma evresindeki hâkim rolünün her dosyada kolaylıkla ortaya çıkmadığını belirtmektedir. Bu durum, bazı uygulamacılarda maddenin neredeyse ölü norm olduğu izlenimi yaratmaktadır. Bizce bu çıkarım doğru değildir. Fıkra dar uygulama alanına sahip olabilir; fakat o alan gerçekleştiğinde sonuç son derece ağırdır. Özellikle m. 163 kapsamındaki soruşturma işlemlerinde yahut aynı dosyada yargısal ön müdahalenin gerçekten soruşturma görevi niteliği taşıdığı hallerde, savunmanın bu fıkrayı tali görmesi ciddi hak kaybı doğurabilir.

Anayasal içtihat ile klasik ceza muhakemesi öğretisinin birleştiği son nokta, görünüş adaletidir. AYM, Abdullah Altun kararı tarafsız mahkeme güvencesinin yalnız ilk hüküm anında değil, ihlalin giderimi ve yeniden değerlendirme aşamalarında da canlı kaldığını göstermektedir. Bu çizgi, m. 23’ün teknik bir usul kuralı olmadığını; adil yargılanma hakkının kurumsal omurgasına dokunduğunu ortaya koymaktadır.

Doktrindeki üçüncü önemli tartışma, ilk kararı veren hâkimin aynı mahkeme bünyesinde fakat farklı fonksiyonla dosyaya dönmesinin her zaman m. 23 kapsamında mı, yoksa bazen m. 24 alanında mı inceleneceği üzerinedir. Bir görüş, açık metin dışına çıkan hallerde doğrudan ret rejimine gidilmesi gerektiğini savunmaktadır. Diğer görüş ise, adil yargılanma hakkının etkili korunması için m. 23’ün amaçsal yorumunu daha geniş tutma eğilimindedir. Kanaatimizce savunma bakımından güvenli yöntem, önce maddenin açık lafzına dayalı yasağı kurmak; lafzın tam karşılamadığı görünüm varsa, bunu ikincil olarak m. 24 ekseninde objektif tarafsızlık sorunu şeklinde yapılandırmaktır. Böylece hem norm tekniğine sadık kalınır hem de dosya bir tek nitelendirme başarısız olduğunda tamamen savunmasız bırakılmaz.

VII. Yanlış uygulama örnekleri ve hak kaybı ihtimali hangi başlıklarda yoğunlaşmaktadır?

Birinci hata, m. 23 sorununu sırf m. 24 diliyle anlatmak ve yasağın varlığını somutlaştırmamaktır. Tarafsızlık kuşkusu elbette önemlidir; fakat kanunda açık yasak varsa önce bu yasağa dayanılmalıdır. İkinci hata, önceki rol zincirini belgelememektir. Mahkeme veya kanun yolu merciinin önüne ilam, heyet listesi ve görev kaydı konulmadan yapılan soyut başvurular, haklı bir çekirdeğe sahip olsa bile kolaylıkla etkisizleşmektedir. Üçüncü hata, m. 23/3 ihlalini yalnız yeniden yargılama duruşmasında aramak ve kabule değerlik aşamasını görmezden gelmektir. Oysa ilk ek karar çoğu dosyada sonucu fiilen belirlemektedir.

Dördüncü hata, 5320 sayılı Kanun m. 11’i dikkate almadan her erken aşama temasını m. 23/2 kapsamına sokmaktır. Bu yaklaşım, gerçek bir yasaklılık itirazını dahi zayıflatabilir. Beşinci hata ise ihlali gördükten sonra yalnız esasa odaklanıp usul itirazını tali görmekte yatmaktadır. Hâkimin yasaklı görevi bazen tek başına bozma nedeni doğururken, dosya tarafları bunun yerine yalnız maddi delil tartışmasına yüklenmekte ve güçlü usul kozunu geri planda bırakmaktadır. Oysa usul hatası ile esas savunması birlikte yürütüldüğünde kanun yolu başarısı belirgin biçimde artmaktadır.

Son hata, aynı dosyada yer alan bağlantılı kararları izlememektir. Yetki, birleştirme, nakil, itiraz, ek karar ve yenileme aşamaları birbirinden kopuk görüldüğünde, aynı hâkimin önceki rolü fark edilmeyebilir. Ceza dosyasının hayatı tek bir duruşmadan ibaret değildir; savunma da dosyayı tek bir fotoğraf karesi gibi değil, aşamalar zinciri olarak okumalıdır.

Bir başka kayıp alanı da çekinme talebinin tali görülmesidir. Hâkim kendiliğinden çekinmesi gereken bir görünümde bunu yapmamışsa, savunma yalnız ret istemiyle yetinmeyip çekinme müessesesinin neden işletilmediğini de kayda geçirmelidir. Çünkü sonraki kanun yolu incelemesinde sorun yalnız tarafın itirazı değil, mahkemenin kendi tarafsızlık güvencesini neden harekete geçirmediği sorusuna da dönüşür. Bu soru, özellikle aynı heyetin yenileme eşik kararını verdiği veya önceki itiraz kararını denetlediği dosyalarda yüksek etkili olabilmektedir.

VIII. Dosya kontrol matrisi: önceki rol, belge, merci ve risk nasıl birlikte okunmalıdır?

Tablonun tamamını görmek için tabloyu sağa ve sola kaydırabilirsiniz.

Bu matriste görüldüğü üzere, m. 23 dosyalarında en değerli araç soyut yorum değil, işlem izi haritasıdır. Hangi aşamada hangi hâkim ne yapmıştır sorusu cevaplanmadan, doğru kanun yolu dili kurulamaz.

Matristeki her satır aynı zamanda farklı bir savunma temposuna işaret eder. m. 23/1 dosyalarında hız, heyet bileşimi açıklanır açıklanmaz harekete geçmeyi gerektirir. m. 23/2 dosyalarında araştırma yükü daha ağırdır; önceki soruşturma işleminin gerçekten aynı işe ait olup olmadığı ve hangi dayanakla yapıldığı netleştirilmelidir. m. 23/3 dosyalarında ise en kritik an, yenileme talebinin kabule değerlik incelemesidir. Savunmanın süreci hangi eşikte yakaladığı, sonucun usul ekonomisini belirlemektedir.

IX. Sık sorulan sorular